¿Ha de cumplir el bien jurídico protegido una función de garantía o legitimadora del derecho penal?
| Autor | Samuel Rodríguez Ferrández |
| Cargo | Doctor en Derecho. Universidad Miguel Hernández de Elche (España) Profesor de Derecho Penal. Universidad de Murcia (España) |
| Páginas | 155-199 |
REVISTA DE DERECHO UNIVERSIDAD SAN SEBASTIÁN 23/2017
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¿HA DE CUMPLIR EL BIEN JURÍDICO
PROTEGIDO UNA FUNCIÓN DE GARANTÍA O
LEGITIMADORA DEL DERECHO PENAL?
1
Hacia una búsqueda de la legitimidad material de las
normas penales
Samuel Rodríguez Ferrández
Doctor en Derecho. Universidad Miguel Hernández de Elche (España)
Profesor de Derecho Penal. Universidad de Murcia (España)
samuel.rodriguez@um.es
1
Este artículo se realiza en el contexto del Proyecto de Investigación “Incitación a la violencia y discurso del
odio en Internet. Alcance real del fenómeno, tipologías, factores ambientales y límites de la intervención
jurídica frente al mismo” (DER2014-53449-R), del Programa Estatal de “Investigación, Desarrollo e
Innovación Orientada a los Retos de la Sociedad”, en el marco del Plan Estatal de “Investigación Científica
y Técnica y de Innovación 2013-2016”, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad,
Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación del Gobierno de España. Su Investigador
Principal es Fernando MIRÓ LLINARES.
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RESUMEN
El objetivo de este trabajo es doble: por un lado, poner de manifiesto la
inadecuación del bien jurídico-penal para cumplir una función de legitimación
material del Derecho Penal y, por otro, exponer qué principios deben cumplir
con tal función dentro de un Estado social y democrático de Derecho.
Para ello, el trabajo se divide en dos partes: en la primera se aborda la evolución
teórica del bien jurídico-penal hasta llegar a las concepciones predominantes en
la actualidad, abordando la “crisis” que esta institución lleva experimentando
desde hace tiempo; en la segunda se exponen los contenidos sobre los que, desde
nuestra propia concepción, consideramos que se debe fundamentar la
legitimidad material del Derecho Penal.
Palabras claves: bien jurídico-penal; legitimidad material; necesidad de protección; intervención
mínima; proporcionalidad.
ABSTRACT
The purpose of this paper is twofold: on the one hand, to highlight the
inadequacy of the legal-penal good to fulfill a function of material legitimacy of
Criminal Law and, on the other hand, to explain which principles must fulfill
such function within a social and democratic State of Law.
In order to do this, the paper is divided into two parts: the first deals with the
theoretical evolution of the legal-penal good to the current prevailing
conceptions, addressing the “crisis” that this institution has been experiencing
for some time; in the second, we expose the contents on which, from our own
conception, we consider that the material legitimacy of Criminal Law must be
founded.
Keywords: legal-penal good; material legitimacy; need for protection; minimal
intervention; proportionality.
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1. INTRODUCCIÓN.
El presente trabajo parte de la base de que, en orden a justificar o legitimar materialmente
la intervención penal, de forma general y sin matizaciones, el criterio del bien jurídico-
penal
2
protegido es “notoriamente insuficiente”, como afirma PAREDES CASTAÑÓN
3
.
Frente a ello, la forma tradicional de analizar la decisión político-criminal de intervenir
penalmente ante las conductas peligrosas para los intereses sociales (conforme a lo que
dicho autor denomina una “dogmática jurídico-penal de raigambre germana”), vendría
dada por los siguientes pasos: en primer lugar, por la definición del bien o bienes
jurídicos protegidos que pueden verse afectados; en segundo lugar, por la realización de
una valoración de importancia de los mismos, para después ponderarlos en relación con
el principio de proporcionalidad; y, finalmente, por la realización de un análisis de los
tipos penales correspondientes para comprobar qué conductas son incriminadas por los
mismos y con qué sanciones penales. Hecho todo ello, se trataría de, uniendo todo ello
en análisis, valorar si la respuesta legislativo-penal es o no adecuada para la protección
de los intereses dignos de tutela.
Nosotros consideramos que la decisión de intervenir penalmente no puede ser adoptada
por el legislador sin una base jurídica y empírica que la fundamente, ni de forma
irracional; y tampoco basta con la afirmación, sin más, de que existen intereses sociales
necesitados de protección o bienes jurídicos protegidos afectados por comportamientos
que deben ser castigados, para decidirse por la intervención penal, porque el bien
jurídico-penal es, como hemos afirmado, un criterio insuficiente, ya que supone la
constatación que un interés es digno de protección, pero no ofrece una explicación
(material) de por qué.
Es necesario exigir que el paso de interés social digno de protección, a un interés social
protegido penalmente tenga lugar según un proceso que examine la decisión legislativa
a adoptar desde concretos y perfilados criterios con fundamento material en los
principios del Derecho penal. Así, por ejemplo, la decisión sobre la protección de nuevos
intereses no protegidos hasta ese momento ha de ser fruto de un concienzudo análisis
racional que relacione la intervención a realizar sobre la base de la necesidad de llevarla
a cabo, de la inexistencia de otros medios jurídicos (o también no jurídicos) para
emprenderla, y de la proporcionalidad de la misma. Concretamente creemos que para
legitimar una intervención de ese tipo sería necesario realizar una evaluación empírica
(a través de la aplicación del método de investigación en las Ciencias Sociales al ámbito
jurídico, como disciplina social que es el Derecho) de la legislación en vigor, afrontando
una evaluación de las consecuencias de la misma para que, a la luz de las conclusiones
alcanzadas, se pueda determinar claramente, sobre la base de datos extraídos de la
realidad, si es insuficiente la tutela que se dispensa a los intereses sociales efectivamente
protegidos, así como una valoración político-criminal en términos de racionalidad o,
2
Compartimos aquí la concepción de bien jurídico-penal formulada por MIR PUIG, 1989/90, pp. 203
– 215. Sobre la diferenciación entre bien, bien jurídico y bien jurídico-penal, véase ROMEO MALANDA, 2006,
p. 38.
3
PAREDES CASTAÑÓN, 2013, p. 175.
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