El Derecho de familia en Chile. Evolución y nuevos desafíos - Núm. 20-1, Enero 2014 - Ius et praxis - Libros y Revistas - VLEX 643819969

El Derecho de familia en Chile. Evolución y nuevos desafíos

Autor:María José Arancibia Obrador - Pablo Cornejo Aguilera
Cargo:Profesora Invitada Universidad de Talca y Universidad Gabriela Mistral - Académico del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile
Páginas:279-317
 
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Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 1, 2014, pp. 279 - 318 ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales “El Derecho de familia en Chile. Evolución y nuevos desafíos”

María José Arancibia Obrador - Pablo Cornejo Aguilera

Colaboración recibida el 25 de septiembre y aprobada el 13 de noviembre de 2013

El Derecho de familia en Chile.

Evolución y nuevos desafíos

I. Las transformaciones del Derecho de familia, un proceso todavía en desarrollo

El Derecho de familia es la rama del Derecho civil que más transformaciones ha experimentado desde la promulgación del Código civil el año 1855, hecho que no debe resultarnos extraño, si consideramos los profundos cambios habidos en su objeto de regulación, la familia. En efecto, el modelo considerado digno de protección por el codificador de 1855, en el contexto de una sociedad tradicional, preferentemente agraria y religiosa como la chilena, supuso la consagración de un ideal de familia que se había venido construyendo en el mundo occidental desde la edad media, donde ésta se encontraba fundada en la existencia de un matrimonio, celebrado según el rito religioso católico y cuya regulación quedaba entregada íntegramente al Derecho canónico, dada su naturaleza sacramental, el cual además de tener un carácter indisoluble, confería grandes poderes al marido, cabeza de la familia, tanto sobre la persona y los bienes de su mujer1, como sobre la persona y los bienes de sus hijos2, siendo

* Profesora Invitada Universidad de Talca y Universidad Gabriela Mistral. Candidata a Magíster de Derecho, mención Derecho Privado (Universidad de Chile). LL.M en Economía y Finanzas (Universidad Gabriela Mistral). Correo electrónico: marancibia@utalca.cl.

** Académico del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Becario gobierno suizo para estudios de postgrado. Actualmente cursando Master, Droit international et comparé (Universidad de Lausanne). Correo electrónico: pabloandres.cornejoaguilera@unil.ch.

1Expresado en el deber de obediencia respecto de su marido que la antigua legislación imponía sobre la mujer, piedra de base de la potestad marital; y en el hecho que el único régimen de bienes disponible para los cónyuges, la sociedad conyugal, importara una suerte de capitis diminutio para la mujer, quien a partir del matrimonio devenía incapaz relativa y debía confiar la administración de todos los bienes a su marido.

2En el modelo consagrado en el Código civil originario, es posible advertir la existencia de una verdadera autoridad paterna sobre el hijo, reflejado en su derecho a corregirlo, que llevado a su extremo permitía al padre obtener su internamiento en un recinto correccional, por un periodo limitado de

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Ensayos / Essays María José Arancibia Obrador - Pablo Cornejo Aguilera

una de sus misiones el asegurar un espacio de certeza para la procreación3y la transmisión de la propiedad a través de la herencia4-5.

En este contexto, debe destacarse el hecho que la primera gran transformación en la regulación de la familia fuera de orden eminentemente político y estuviera fuertemente influenciada por las doctrinas laicistas, desarrolladas a partir de la Ilustración6y reflejadas particularmente en la legislación francesa7: acorde con ello, a partir del año 1884 el legislador chileno afirmaría la competencia de las autoridades civiles para dictar la normativa concerniente al matrimonio y conocer de las causas que con su ocasión se susciten, privando a las autoridades eclesiásticas de una potestad que venían ejerciendo casi sin contrapesos desde la edad media8. De esta manera, dentro de las llamadas “le-

tiempo. En el ámbito patrimonial, el padre (y sólo el padre) gozaba de la administración de los bienes del hijo no emancipado, a través de la figura de la patria potestad.

3Respaldada por el reconocimiento de la antigua máxima romana “pater is est quem nuptiae demonstrant”, recogida en el actual artículo 18 del Código civil (en adelante CC).

4Todas estas características, llevaron a que don Pedro lira urquieta en su clásica obra sobre el Código civil identificara dentro de los principios jurídicos que informan la obra codificadora el de la “constitución cristiana de la familia y su protección”, lo que se expresa particularmente en el hecho el legislador no habría dudado en admitir el matrimonio monógamo e indisoluble como la base única de la familia y por ende, como el fundamento de la sociedad. lira urquieta, Pedro (1956): El Código Civil Chileno y su Época (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), pp. 63-67.

5En este mismo sentido se expresa el profesor Del picó, al decir que “La familia a que estos Códigos se refieren es la que corresponde a una sociedad predominantemente agrícola, como era la que existía en Chile a mediados de ese siglo. Esa familia era patriarcal o paternal, vale decir, el padre constituía el personaje principal del grupo, debía protección a la mujer y a los hijos y era el administrador de la fortuna familiar. Podía obligar a su mujer a vivir con él y a seguirlo adondequiera que trasladara su residencia (antigua redacción del artículo 133 del Código Civil). Un autor señaló que el destino de la mujer durante la vigencia del primitivo Código Civil era pasar del yugo del padre al yugo del marido. El matrimonio se celebraba conforme a las normas de la Iglesia Católica y era indisoluble: el que se casaba una vez, se casaba para siempre”. Del picó rubio, Jorge (2011): “Principios Fundamentales del Sistema Matrimonial Chileno”, en: VV.AA., Estudios de Derecho Civil (Santiago, Editorial Abeledo-Perrot), tomo V, pp. 135-136.

6coing, Helmut (1996): Derecho Privado Europeo. El Siglo XIX (traducc. Antonio Pérez San Martín (Madrid, Fundación Cultural del Notariado), tomo II, pp. 379-381.

7En Francia, sin considerar la problemática de los matrimonios celebrados entre protestantes, el reconocimiento del carácter secular del matrimonio se produjo por primera vez durante la época revolucionaria, declarando solemnemente el artículo 7 de la Constitución de 1791 que “La loi ne considère le mariage que comme contrat civil...”. Posteriormente, esta afirmación general sería concretizada en el decreto legislativo de 20 de septiembre de 1792, y reiterada en el Code civil de 1804. El carácter civil del matrimonio no se vería afectado por la restauración borbónica, a diferencia de lo que ocurriría con el divorcio. basDevant-gauDemet, Brigitte; gauDemet, Jean (2000): Introduction Historique au Droit. XIIIe-XXe Siècles (Paris, L.G.D.J.), pp. 352-354.

8En este sentido señala Htun que “Luego de la asunción al poder de las élites liberales iuspositivistas entre mediados y fines del siglo diecinueve, se redefinieron las relaciones entre Iglesia y Estado. En Chile, la Ley de Matrimonio Civil de 1884 hizo obligatoria la ceremonia civil para los cónyuges. En la misma época, se promulgó la ley de cementerios laicos, que privó a la Iglesia del control sobre los

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yes laicas” se aprobaría la primera ley de matrimonio civil en Chile, regulación que se caracterizaría dos importantes elementos: mientras, por una parte, su aprobación implicaba una ruptura con la tradición, reflejada en el hecho que en el futuro solamente sería protegida la pareja que contrajese matrimonio ante el oficial del registro civil9; por otra, la ley estaría construida sobre las mismas bases que la regulación canónica, sin afectar de manera alguna el contenido de esta institución10, hecho que queda gráficamente expresado en el carácter indisoluble que tendría el vínculo matrimonial hasta el año 200411.

cementerios (poniéndolos a disposición de todos los credos), y la Ley del Registro Civil, que retiró de las manos de los párrocos los registros de nacimientos, casamientos y muertes. La Ley de Matrimonio Civil fue un acto radical, que privó a la Iglesia de su papel tradicional en la regulación legal de la familia. Como señala Mecham, el clero ‘protestó, amenazó e incluso llegó al extremo de intentar impedir el matrimonio de cualquiera que hubiere votado a favor de la medida. Fue tal la oposición que fomentó el clero en contra de esa ‘ley sacrílega’, que el país parecía estar al borde de una revolución”. Htun,

Mala (2010): Sexo y Estado. Aborto, Divorcio y Familia bajo Dictaduras y Democracias en América Latina (Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales), pp. 83-84.

9Esta situación se mantendría hasta la promulgación de la Ley Nº 19.947 (nueva ley de matrimonio civil) en 2004, cuyo artículo 20 autoriza la celebración del matrimonio ante un ministro de culto, sujetando la validez del matrimonio a su posterior ratificación ante el oficial civil. Sin embargo, los resultados de esta modificación legal están lejos de crear un sistema alternativo de celebración del matrimonio, como el actualmente vigente en España. Para conocer la discusión sobre el punto, consúltese corral talciani,

Hernán (2010): “El Matrimonio Religioso con Efectos en Chile: Un Desarrollo –Todavía Parcial– de la Ley de Cultos”, en: Jorge del Picó Rubio (Coordinador), Derecho de la Libertad de Creencias (Santiago, Abeledo-Perrot), pp. 157-162; salinas araneDa, Carlos (2010): “El Reconocimiento del Matrimonio Religioso en el Derecho Positivo del Estado de Chile: Un Viejo Tema Aún Pendiente”, en: Revista de Derecho. Universidad Austral, Valdivia (Vol. XXIII, Nº 1), pp. 58-78.

10Como gráficamente señala el profesor salinas “El matrimonio civil, sin embargo, no quedó encerrado en los Estados que habían recibido las nuevas ideas religiosas, sino que llegó también a los países de cultura católica. Cuando ello ocurrió y nuestros legisladores se vieron en la...

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