Dogmática jurídico-penal y concepto universal de hecho punible
| Autor | Prof. Dr. Kai Ambos |
| Cargo | Catedrático de Derecho penal, Derecho procesal penal, Derecho penal internacional y Derecho comparado, Universidad de Göttingen, Alemania. Juez del Tribunal Estatal (Landgericht) Göttingen |
| Páginas | 1-26 |
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Artículo aprobado por el Director el 5 de junio de 2008.
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Traducción del original en alemán e inglés por Rafael Alcácer Guirao; originalmente publicado en: García Valdés et al. (coords.), Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, Madrid (Edisofer) 2008, pp. 97-124. Aparecido en Inglés en "Cardozo Law Review. Vol. 28 (2007), pp. 2647-2673". En el nuevo trabajo de MATUS, Jean Pierre. "La transformación de la teoría del delito en el derecho penal internacional", que aparecerá próximamente en la editorial Atelier (Barcelona, 2008), se discute extensamente mi posición y, aunque no pudo ser considerado en este artículo, se recomienda a los lectores de la Revista para tener otra visión del tema.
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En un rompedor artículo publicado en la revista Zeitschrift für die gesamten Strafrechtswissenschaften en 1970, Enrique Gimbernat describió en los siguientes términos la razón de ser de la dogmática jurídico-penal:
"Hace posible...al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada esté la dogmática, más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerá del azar y de factores incontrolables la condena o la absolución. Si no se conocen los límites de un tipo penal, si no se ha establecido dogmáticamente su alcance, la punición o impunidad de una conducta no será la actividad ordenada y meticulosa que debería ser, sino una cuestión de lotería. Y cuanto menor sea el desarrollo dogmático, más lotería, hasta llegar a la más caótica y anárquica aplicación de un Derecho penal del que - por no haber sido objeto de un estudio sistemático y científico- se desconoce su alcance y su límite".1
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La idea central contenida en esa descripción, relativa a la consecución de la seguridad jurídica (y jurídico-penal) a través de la dogmática jurídico-penal puede considerarse como un presupuesto asumido en los sistemas jurídicos desarrollados de los países de Europa continental.2
Dentro de estos sistemas jurídico-penales pueden citarse - como Estados centrales y "pesos pesados" de la dogmática penal europea- a Alemania, Italia y España, así como también - como Estados menores o, desde el punto de vista de la dogmática, jóvenes -, entre otros, a Grecia, Austria, Portugal, Polonia, Suiza y Turquía (en Asia puede mencionarse a Japón y Corea del Sur).3
Quien haya tenido la oportunidad de estudiar o ejercer el Derecho penal en países europeos del entorno jurídico propio del civil law en los que el nivel científico del Derecho penal no es tan elevado, habrá podido apreciar con rapidez las ventajas inherentes a una dogmática jurídico-penal desarrollada y de un pensamiento sistemático alabadas por Gimbernat. Así, por ejemplo, en Latinoamérica los ejemplos de una aplicación del Derecho dogmáticamente incorrecta o -aun peor- arbitraria, son incontables.4 Y en relación con los Estados Unidos - el ordenamiento jurídico más importante del common law - afirma Fletcher que "las estructuras teóricas de la responsabilidad criminal son demasiado débiles para resistir las presiones políticas favorables a la incriminación".5 Expresadas sintéticamente, pueden citarse las siguientes ventajas de una dogmática jurídico-penal sistemática.6
* Resolución completa y "económica" de los casos;
* Aplicación del Derecho racional, equitativa y diferenciada;
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* Más facilidad y mejor aplicabilidad del Derecho;
* Perfeccionamiento creador del Derecho sobre la base del análisis de las relaciones intrasistemáticas (como ejemplo puede citarse el desarrollo del estado de necesidad justificante a partir del estado de necesidad suprapositivo);
* Una mejor identificación de las decisiones valorativas implícitas del sistema jurídico-penal.
En conclusión, un sistema del hecho punible así concebido proporciona una estructura o esquema ordenado que incorpora todos los elementos o componentes necesarios para la valoración como antijurídica y/o culpable de una conducta humana. Por supuesto que a esta perspectiva sistemática le son inherentes ciertos riesgos, tales como desatender las particularidades del caso concreto, o asumir implicaciones político-criminales no deseadas7; no obstante, la existencia de estos riesgos no conlleva que el pensamiento sistemático deba ceder ante una perspectiva puramente casuística e inductiva, tal y como es mayoritariamente practicada en el Derecho angloamericano8. Independientemente de ello, es preciso plantearse la cuestión relativa a si, y en qué medida, un sistema jurídico-penal conscientemente deductivo y dogmático puede ser también trasladable y desplegar efectividad más allá de las fronteras de su ámbito de influencia a un plano global, en concreto al common law angloamericano. A este respecto, la escasa influencia de la dogmática de habla alemana (y con ella la de sus dogmáticas afines) sobre el desarrollo del Derecho penal internacional (material), ya criticada en otro lugar,9 así como el dominio en absoluto consolidado del pensamiento sistemático en el ámbito del Derecho penal (material) europeo10 hacen surgir ciertas dudas. Si se parte de la premisa - tal como este autor hace- de que una Parte General universalmente válida debe ser ante todo comprensible y aplicable,11 la "casi inabarcable sofisticación y diversificación del instrumental dogmático"12 - en una palabra, la "hiperdogmatización" [Überdogmatisierung] propia de Alemania (y de España o Italia) puede terminar por resultar contraproducente y - frente a lo afirmado por Gimbernat- dar lugar a unaPage 5 exagerada tendencia hacia la fijación de conceptos, en detrimento de una solución material de los problemas que está llamada a resolver.13 Sea como fuere, desde la perspectiva de un común sistema europeo, o incluso desde una perspectiva global, se plantean a mi entender algunas cuestiones básicas que quiero abordar a continuación, con la expectativa de que puedan ser del interés del homenajeado.
La única teoría jurídico-penal que, en lo que alcanzo, reivindica derivar conclusiones lógicas de presupuestos teóricos es la escuela finalista. El pensamiento finalista, representado en especial por Hans Welzel,14 lleva necesariamente a un sistema tripartito del delito en el que se distingue entre la vertiente subjetiva del hecho como una parte de la tipicidad, antijuridicidad objetiva y subjetiva, y la culpabilidad entendida en sentido normativo. Esta concepción presupone la exigencia de una acción como punto de partida de la responsabilidad criminal o -más exactamente- de la imputación criminal-.15 Y lo que es más importante, desde la perspectiva finalista16 esa acción humana no constituye sólo un mero acontecimiento naturalístico en el mundo exterior, sino que viene determinado por una intención u propósito surgido de la esfera interna del agente.17 Expresado en otros términos, una acción humana no es sólo una causa objetiva de un determinado efecto o resultado, sino que determina el resultado conseguido y, como tal, posee un elemento mental -un deseo, un propósito, etc.- de que la acción causal dé lugar a un determinado resultado. En este sentido, la acción finalista es "vidente", mientras que un acto causal puro es "ciego.18 Si uno interpreta la concepción finalista como puramente volitiva -en el sentido del famoso dicho de Welzel de que la "voluntad es la columna vertebral de la acción"19 -, podría ser comparada con la intención en sentido estricto propia del common law. En los términos expuestos por Andrew Ashworth: "el núcleo de la intención es sin duda la finalidad, el objetivo, el propósito".20
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La "subjetivación" de la acción humana conlleva la consecuencia de que los elementos legales del delito englobados en el tipo no pueden ser plenamente entendidos sin tomar en cuenta la parte subjetiva, interna, de la conducta. De hecho, el dolo forma parte de la voluntad final de realizar la acción ("voluntad final de realización"), es la voluntad final con relación a los elementos legales del delito.21 Así, el dolo pasa a formar parte del tipo penal y la (neo) clásica estructura bipartida del delito, que distinguía entre injusto y culpabilidad -todavía dominante en los países del common law-, ha de ser reemplazada por una estructura tripartita que distinga entre los elementos objetivos y subjetivos del delito (tipicidad), antijuridicidad y culpabilidad.22 El cambio que ha traído la perspectiva finalista puede ser fácilmente identificado si uno compara la estructura clásica basada en una comprensión causal y naturalística de la acción (propia de fines del siglo XIX y de autores como v. Liszt, Beling o Binding) con la estructura (post) finalista:
Tabla 1: Estructura clásica del delito
| I. Injusto | |
| 1. Tipo (objetivo) | 2. Antijuridicidad |
| Acción (movimiento corporal voluntario Resultado/consecuencia (cambio en el mundo exterior) causalidad (teoría de la equivalencia - condicio sine qua non) | |
| II. Culpabilidad (psicológica) | |
| Responsabilidad mental/capacidad como requisito de culpabilidad Elementos de la culpabilidad: Intenciones, motivos Dolo (conocimiento de la antijuridicidad, controvertido) Ausencia de causas de exclusión de culpabilidad (necesidad et al.) | |
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Tabla 2: Estructura (post) finalista del delito
| I. Tipicidad | |
| 1. Objetiva | 2. Subjetiva |
| [Actus reus] Acción Resultado/consecuencia Causalidad como requisito mínimo de la imputación (objetiva) | [Descriptive mens rea] elementos subjetivos (específicos), motivos Dolo |
| II. Antijuridicidad | |
| Situación objetiva de una causa de justificación elemento subjetivo de | |
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