Enfoque sobre el mundo jurídico. Constitución y derechos fundamentales - Núm. 2-2010, Noviembre 2010 - Revista de Estudios Constitucionales - Libros y Revistas - VLEX 300418698

Enfoque sobre el mundo jurídico. Constitución y derechos fundamentales

Autor:Raúl Gustavo Ferreira
Cargo:Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires. Catedrático de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.
Páginas:565-586
 
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Estudios Constitucionales, Año 8, Nº 2, 2010, pp. 565 - 586.

ISSN 0718-0195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca “Enfoque sobre el mundo jurídico. Constitución y derechos fundamentales”

Raúl Gustavo Ferreyra

ENFoqUE SobRE El mUNdo jURídICo. CoNSTITUCIóN y dEREChoS FUNdAmENTAlES

Raúl Gustavo FeRReyRa1

El derecho procede directamente de la naturaleza humana.
las constituciones modernas configuran un ejemplo cabal de sistemas jurídicos técnicamente desarrollados. los derechos fundamentales descritos en la Constitución federal de la Argentina constituyen líneas de acción profundamente significativas. Fijan límites y vínculos insuperables para el uso de la fuerza del Estado.

Consecuentemente, del mismo modo que el lenguaje se rige por la gramática, la arquitectura por el espacio, el empleo de la fuerza del Estado se debe regir por los derechos fundamentales alojados en las constituciones.

§ I. Punto de PaRtIda

El derecho es una creación del hombre.
las reglas o normas de derecho siempre regulan o determinan, directa o indirectamente, la conducta del hombre. El derecho positivo, pues, fruto del arbitrio humano, es un ente o cosa variable, mudable, susceptible de cambio2.

Conocer objetivamente cualquier sistema jurídico significa elaborar argumentos en forma de proposiciones. El saber jurídico debe demarcar y distinguir los entes que abarca y los que quedan excluidos3; la configuración del concepto derecho determina decisivamente qué ha de comprenderse en su estudio científico. la función de conocimiento del sistema jurídico siempre posibilita tres tipos de comentarios o enfrenta igual cantidad de problemas4.

[2] doctor en derecho por la Universidad de buenos Aires. Catedrático de derecho Constitucional, Facultad de derecho, Universidad de buenos Aires.

[3] Kelsen, hans, “la doctrina del derecho natural y el positivismo jurídico”, traducción de Eugenio bulygin, en Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho, año 6, número 12, departamento de Publicaciones de la Facultad de derecho de la Universidad de buenos Aires, buenos Aires, 2008, p. 184.

[4] ZaFFaRonI, Eugenio Raúl et al., Derecho Penal, Ediar, buenos Aires, 2000, p. 3.

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Véase.

Uno: la congruencia o incongruencia de las reglas que lo integran con valores superiores que inspiran determinado ideal de justicia. En estos casos, los planteos giran en torno a los fundamentos axiológicos del sistema jurídico, en virtud que la justicia o injusticia de un sistema normativo equivale a plantear el problema de la correspondencia entre lo que la realidad ofrece y determinada idealidad sugiere. dos: Sobre la estructura de las reglas que integran el sistema; en este caso, el problema se relaciona con la existencia y configuración misma de las reglas de derecho. desde este enfoque, puede decirse que se emprende el examen de los problemas ontológicos del derecho.

Tres: En este ámbito la preocupación central consiste en el análisis de los problemas que se derivan de si las reglas que los componen son o no son efectivamente cumplidas y acatadas por las personas y órganos a quienes se dirigen y, en caso de producirse transgresiones a sus prescripciones, cómo ellos son hechos valer (por medio de la coerción) por la autoridad que los impuso. En este caso, la gama de los problemas aparece relacionada con la eficacia de las reglas jurídicas que integran un sistema normativo; remite, pues, al examen de los problemas sociológicos del derecho.

El enfoque ontológico o estructural predomina en esta contribución y constituye la determinación conceptual del objeto de estudio. decir, pues, que el derecho disciplina la arquitectura y el control social, al determinar la conducta de los ciudadanos y los poderes, implica admitir su normatividad como propiedad relevante. El derecho es un sistema complejo, compuesto básicamente5de reglas sobre la planificación, la organización y la aplicación de la fuerza cuya expresión o manifestación se materializa por intermedio del discurso elaborado por los poderes estatales6. Es en este contexto en el cual puede verificarse la afirmación cuyo

[5] BulyGIn, Eugenio, “Sobre el problema de la objetividad del derecho”, en AA.VV., Las razones de la producción del Derecho. Argumentación constitucional, argumentación parlamentaria y argumentación en la selección de jueces, coordinadores Nancy Cardinaux, laura Clérico y Aníbal d’Auria, departamento de Publicaciones de la Facultad de derecho, UbA, 2006, buenos Aires, p. 40.

[6] Respecto del tema lenguaje y derecho, es decir, la/s forma/s que puede (paradigmáticamente) asumir la manifestación de este último, v., por ejemplo, (i) alchouRRón, Carlos E. y BulyGIn. Eugenio: no parece controvertible que las normas son expresables en el lenguaje, es decir, por medio de enunciados (Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, buenos Aires, 1992, p. 99); (ii) caRRIó, Genaro: las normas jurídicas están compuestas por palabras que tienen las características propias de los lenguajes naturales. No se trata de una circunstancia meramente accidental; tampoco debe ser vista como un defecto grave ni como una insuficiencia remediable de la técnica de control social que se denomina “derecho”. Por ello, es legítimo decir que las normas jurídicas no sólo se valen del lenguaje natural, sino que, en cierto sentido, tienen que hacerlo (Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, buenos Aires, 1994, p. 47). 566 Estudios Constitucionales, Año 8, Nº 2 2010, pp. 565 - 586

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enFoque soBRe el mundo juRídIco. constItucIón y deRechos Fundamentales

enunciado sostiene que esta programación del ejercicio del poder, racionalmente planificada, que realiza el derecho, puede ser conceptuada como la razón de la fuerza.

¿Razón de la fuerza7Sí, razón de la fuerza, que quiere significar, sencillamente, que el derecho muestra o pretende mostrar cómo sus reglas organizan y programan el ejercicio que el poder estatal decide llevar a cabo. Nada más.

¿Ustedes dirán que la verificación de estos contenidos puede dar lugar a injusticias No hay dudas. ¿que por intermedio de ello puede aducirse que el derecho sería sólo la expresión de los más fuertes y no de los más justos Tampoco tengo mayores dudas al respecto. Ni de la alarma comunitaria que ello fundadamente provoca.

El planteo teórico que aquí se desarrolla (ver, especialmente, ut infra sección
IX) consiste en un esquema de análisis de la complejidad que presenta el derecho que, sin compadecerse por completo con ninguna de las versiones que se reportan desde el positivismo jurídico, se identifica con una interpretación preferente de los derechos fundamentales de rango y jerarquía constitucional. ¿Cómo es esto Se propugna la posibilidad de que los derechos fundamentales alojados en los textos constitucionales sirvan como efectivas líneas de acción para el empleo de la fuerza estatal, configurando o reforzando, según los casos, los caminos en los cuales cada uno de los ciudadanos que componen la sociedad pueda elegir y decidir libre, individual, grupal y/o colectivamente, y en igualdad de oportunidades, la orientación de los planes de su vida.

El itinerario, y sin que ello signifique anticipar las conclusiones, puede ser descripto en las dos proposiciones que siguen: el derecho es la razón de la fuerza, entendida la palabra “razón” tanto como (a) descripción (y legalidad) de la coacción, cuanto como de su (b) argumentación racional8. En ambos supuestos, el

[7] El término “razón”, de acuerdo con las definiciones lexicográficas que suministra el dRAE, tiene más de quince acepciones. En este contexto –es decir, el que se anota en texto principal–, el término es empleado en un sentido “débil” (a) tanto como dando noticia o informando (por intermedio del lenguaje) acerca de la organización de la fuerza; o más bien, (b) empleando, por ej., específicamente algunas de sus acepciones (la tercera): “palabras o frases con que se expresa el discurso” o (la sexta): “orden y método en una cosa”;

(c) agregando y adelantando por mi parte: del poder del Estado. El significado de la expresión “razón de la fuerza” describe, dentro de este perímetro, que el derecho expresa el discurso del poder y/o que el derecho es quien organiza el uso de la coacción estatal. ¿Fuerza? Intervención o amenaza de intervención enfilada a la creación y/o mantenimiento de un sistema jurídico, en la orientación deseada por quienes ejercen o detentan el poder.

[8] Sobre las funciones de argumentación y descripción, ver, por ej.: PoPPeR, Karl, “Conocimiento: subjetivo contra objetivo”, en Escritos selectos, compilador david miller, Fondo de Cultura Económica, méxico, 1995, pp. 61-82. 567 Estudios Constitucionales, Año 8, Nº 2 2010, pp. 565 - 586

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conocimiento objetivo del derecho9es la finalidad buscada, es decir, la definición

de su identidad y los rasgos básicos de su alcance.

§ II. la deFInIcIón del deRecho

Si un humanista del prestigio de Norberto bobbio ha llegado a sostener que para cultivar un campo tan inmenso como resulta el derecho se requiere un potente tractor, mientras que el único instrumento que él había llegado a poseer eran las tijeras de un jardinero, mis ambiciones no pueden ser sino más modestas, y descreo que los resultados de la tarea puedan servir de pan para los dientes de quienes concentran sus afanes en el estudio de los problemas de la teoría general del derecho10. No obstante, constituye proposición capital la consideración del derecho como un artificio, en la misma línea del significado que le atribuyera juan jacobo Rousseau11. El derecho es una realización cultural12, es decir, resultado de la actividad del hombre. Sin embargo, la historia exhibe que los seres humanos, muchas veces, han probado que la irracionalidad, tanto en la producción como en la realización del derecho, demuestra que el hombre...

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