Formalidades en los contratos - Contratos. Tomo I - Doctrinas esenciales. Derecho Civil - Libros y Revistas - VLEX 232238841

Formalidades en los contratos

Autor:Jorge López Santa María
Cargo del Autor:Profesor de Derecho Civil de la Universidad Católica de Valparaíso y Universidad de Chile en Santiago y Doctor de la Universidad de París
Páginas:45-62
RESUMEN

Fuente: RDJ Doctrina, Tomo LXXVIII, Nro. 1, 27 a 38 Cita Westlaw Chile: DD27492010 Formalidades de los contratos. 1. Introducción. 2. Perspectiva histórica de las formalidades contractuales. 3. Perspectiva comparatística de las formalidades contractuales. 3.1. Formalidades de los contratos y ''consideration" en el Derecho británico. 3.2. Formalidades de los contratos en el Derecho... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Formalidades en los contratos 1

Jorge López Santa María 2

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1. Introduccion

Aunque tan distinguidos autores como el italiano Francesco Messineo consideran que las formalidades son el instrumento técnico-jurídico a través del cual siempre y necesariamente la voluntad de las partes se exterioriza, permitiendo que el contrato llegue a existir 3; semejante formulismo primigenio, en el tránsito del querer desde realidad psicológica a voluntad contractual, no basta para que un contrato asuma carácter propiamente formal. Mientras sea libre la elección de la manera como se exteriorice la voluntad, seguimos en el campo del llamado principio del consensualismo contractual. Un contrato es formal, sólo cuando la voluntad de las partes debe exteriorizarse acatando alguna ritualidad predeterminada, de tal modo que si ésta no es respetada el contrato resulta jurídicamente ineficaz, en mayor o menor grado según fuere el caso.

Es bien sabido que la exigencia de formalidades en la celebración de los contratos responde a razones heterogéneas evitar la vinculación inmadura o sin suficiente premeditación; facilitar la prueba del contrato; darle al negocio jurídico visibilidad frente a terceros; prevenir dudas res-

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pecto al alcance del contrato, dejando expedita su interpretación y cumplimiento.

Además las formalidades circundan el ámbito de la contratación bajo otros aspectos, cuya elaboración doctrinal es todavía imprecisa. Así, en materia mercantil, si bien las formas ad probationem son mucho menores que en sede civil, se exige que los efectos de comercio (letras y cheques, por ejemplo) se viertan en módulos formales, cumpliendo con exigencias, al menos la escrituración, de las cuales suele depender su validez o su capacidad circulatoria. Por otra parte, de hecho, la conclusión y ejecución de múltiples contratos sencillos de la vida cotidiana va aparejada con el cumplimiento de formulismos conductuales. Así, el consumidor deberá "presentar" la entrada para reclamar su lugar en la sala de conciertos o en el estadio si no, posiblemente él perderá todo o parte del espectáculo.

En la última sección de esta primera parte se dará un somero vistazo a las formalidades de los contratos en nuestro país, pues, antes que una casuística que nos es más o menos familiar, posiblemente resulte más su gerente considerar la extraordinaria frecuencia de las formas en el Derecho, a través del tiempo y del espacio, intentando desentrañar los fundamentos de este fenómeno, por completo opuesto a la autonomía de la voluntad y al principio consensualista, según los cuales la voluntad tendría fuerza suficiente para crear por sí sola obligaciones jurídicamente sancionadas. Una figura prominente, el ius-privatista Emilio Betti, dijo hace pocos años "Hay que rechazar el dogma que atribuye al solo consentimiento, en sí mismo considerado, la eficacia de crear la obligación en el plano jurídico. Es una fanfarronada socialmente absurda la afirmación de tal desmesurado y autosuficiente poder de los contratantes..."4.

2. Perspectiva historica de las formalidades contractuales

En el Derecho Romano, durante los doce siglos que van desde la fundación de Roma hasta la Compilación de Justiniano, una de las ideas centrales en materia de contratos es el principio "nudum pactum obligationem non parit": el pacto desnudo o sin formas no genera obligaciones. El contrato, durante la época histórica en que el Derecho alcanza mayor esplendor (me refiero, en especial, al Derecho Romano Clásico), fue rigurosamente formal.

En la clasificación de los contratos de Gayo (clasificación para fines didácticos que únicamente tiene eco en el Derecho Romano Postclásico,

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muchos siglos después de haber sido formulada) junto a las tres categorías de contratos solemnes (verbis o celebrados mediante ciertas palabras sacramentales; litteris o celebrados mediante ciertas transcripciones en libros o registros domésticos; y re o celebrados en virtud de la entrega de la cosa), aparece, al lado, una cuarta categoría de contratos llamados consensuales. Empero, la romanística contemporánea, cuyo signo distintivo es el afán por rescatar del Derecho Postclásico y de las interpolaciones el genuino Derecho Romano Clásico, ha demostrado la inexactitud de la clasificación de Gayo y, en particular, de la noción del llamado contrato consensual (compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad).

El mérito de esclarecer el concepto romano del contrato es de un contemporáneo, el más insigne de los romanistas de habla castellana, el profesor don Alvaro D'ors. Sobre la base de un texto de Labeon, recogido por Ulpiano y recopilado en el Digesto 50, 16, 19, puede afirmarse que la esencia del contrato romano reside en la bilateralidad de los efectos ("ultro citroque obligari"). Lo que da el ser al contrato es la existencia de obligaciones recíprocas.

Etimológicamente "CONTRACTUS" significa lo contraído, es decir una relación jurídica bilateral ya formada, con independencia del acto de formación o de nacimiento de la misma. Por eso para los romanos, acorde a esta genuina concepción que tuvieron de los contratos, y a pesar de la ausencia radical de acuerdo de voluntades, fueron contratos las relaciones jurídicas bilaterales a que da lugar la tutela, la gestión de negocios ajenos y la comunidad incidental.

Si la emptio-venditio, si la locatio-conductio, si el mandato y la sociedad fueron también contratos (los que Gayo calificó como consensúales) es precisamente porque engendraban obligaciones para las dos partes vinculadas. Guido Astuti, profesor de la Universidad de Roma, a quien preferentemente seguiré en lo que resta de este panorama histórico, expresa de estos cuatro contratos: "Con la referencia al consenso no entendía la jurisprudencia poner el acento o hacer hincapié sobre el elemento subjetivo... sino que sobre la bilateralidad objetiva del efecto obligatorio, o sea sobre el nexo sinalagmático entre las diversas obligaciones... Es claro que las obligaciones correlativas no tienen entonces su fundamento en el consentimiento, sino que en la estructura objetiva de la relación..."5.

Agrega Astuti que ni siquiera en el Derecho Romano Postclásico se puede encontrar una elaboración teórica sobre el consensus como ele-

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mento común a los contratos o, al menos, a los llamados consensuales. Concluyendo que el sistema contractual de Justiniano, en su conjunto no se separa del sistema clásico, en el cual los contratos se caracterizan por la tipicidad de determinadas figuras concretas, objetivamente individualizadas.

Algunos han pretendido encontrar en la influencia del cristianismo naciente la primitiva "espiritualización" del contrato, consistente en la valoración preeminente de la voluntad subjetiva de las partes y en la fuerza obligatoria de los pactos desnudos o consensuales pacta sunt servanda. Pero lo cierto es que ni las fuentes bíblicas ni la patrística ofrecen fundamentos probatorios a esta tesis. Los recientes estudios de Brasiello demuestran en lugar de una influencia del cristianismo sobre la teoría jurídica de los contratos, más bien la aceptación de las concepciones dominantes en la praxis contractual. Si algunas fuentes patrísticas ponen de relieve la tendencia a considerar la escrituración como formalidad ad substantiam de los contratos, ello podría corresponder a la degeneración de la stipulatio, desde sus módulos formales puramente verbales a nuevos módulos formales escritos. (Schultz afirma, sin embargo, que bajo la influencia de los Derechos canónico y natural, desde la Edad Media la stipulatio quedó sustituida por el contrato no sujeto a forma. Esto fue una verdadera locura (sic), que dio por resultado que el contrato informal obtuviera una posición de la que nunca había disfrutado bajo el Derecho Romano... la stipulatio quedaba ciertamente anticuada, pero debía haber sido sustituido por el contrato escrito 6.

Avanzando en la historia, está hoy fuera de discusión el riguroso, aunque arcaico, carácter formalista de los contratos en los antiguos derechos consuetudinarios de los pueblos germánicos. El concepto del contrato consensual es completamente extraño a las leyes populares germánicas y a las fuentes medioevales italianas.

Lo único claro que logra filtrarse de las dificultades que encuentra la investigación histórica en el alto medioevo, es la importancia central que asume la documentación de los contratos, o sea el formulismo de la escrituración.

Durante la edad del "derecho común" (siglo XII hasta la codificación), marcada por el renacimiento del Derecho romano justinianeo, no hay innovaciones en este ámbito. Es así que el más insigne post-glosador, Bartolo de Sasso-Ferrato, enuncia de modo categórico la ineficacia de los pactos desnudos.

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Tampoco hay novedades en el Droit Coutumier francés: las Ordenanzas de Moulins de 1566 y 1677 imponen la documentación escrita de los contratos.

En el Common-Law anglosajón, tal como ocurre en la actualidad, jamás se ha admitido la obligatoriedad del contrato como mero intercambio de voluntades.

En este breve paseo histórico sobresale, por su posición discrepante, el Derecho español. Único que estableciera normativamente el consensualismo antes del s. XVIII, y al cual nos referiremos con algún detenimiento más adelante.

El consensualismo y la admisión del contrato como simple acuerdo de voluntades, excepción hecha de España, sólo comienza a pregonarse a partir de la Escuela del Derecho Natural. Entre sus cultores, Pufendorf y Grocio ejercieron indudable influencia sobre los inspiradores del Código de Napoleón. Aunque el Code Civil de 1804 no lo dice expresamente, la doctrina estima...

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