Corte de Apelaciones de Santiago (25 de abril de 2006). Fundación Club Deportivo de la Universidad Católica de Chile con Contralor General de la República (recurso de protección)
| Autor | Eduardo Soto Kloss - Rolando Pantoja Bauzá |
| Páginas | 480-499 |
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LA CORTE
Vistos:
En estos* autos rol Nº 8344-05, don Juan Enrique Serrano Spoerer y Stefano Pirola Phingstorn, en representación de la fundación Club Deportivo de la Universidad Católica de Chile deducen, a fs. 1, recurso de cautela de derechos constitucionales contra el Contralor General de la República Subrogante, doña Noemí Rojas Llanos, por “haber ejecutado el acto ilegal y arbitrario consistente en la emisión del Dictamen 56.977, de fecha 5 de diciembre de 2005, acto que priva y perturba las garantías constitucionales de la fundación que representamos y que se contienen en los numerales 25º y 8º delPage 481artículo 19º de la Carta Fundamental, esto es, el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”. Solicitan que “declarando admisible el recurso, se acoja en todas sus partes y se restablezca el imperio del derecho, dejando para ello sin efecto el Dictamen 56.977 del Contralor General de la República, amén de disponer las demás medidas que US. Iltma. estime necesarias para asegurar la debida protección de la Fundación que representamos”.
Explican que el Dictamen recurrido atiende una consulta de dos particulares y se pronuncia sobre la legalidad de dos oficios ordinarios, uno emitido por el Alcalde de la Municipalidad de Las Condes (Nº 9/924), de 17 de marzo de 2004, y otro emitido por la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, Nº 1035, de 2 de abril de 2004, declarándolos contrarios a derecho. Señalan que dicho dictamen no es un acto celebrado por el Contralor en el marco del Trámite Constitucional de la Toma de Razón de los Decretos y Resoluciones del Presidente de la República del artículo 98 de la Constitución, sino un acto ejercido en cumplimiento de las atribuciones de atender consultas de particulares sobre la legalidad de actos administrativos que no provienen del Presidente y cuya fuente es la Ley Nº 10.336.
Advierten que el “acto del Contralor que venimos en impugnar comete la ilegalidad básica consistente en negar la aplicación del artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones para un proyecto de construcción y parque presentado por la fundación que representamos y aprobado por la Seremi de MINVU e informado favorablemente por la I. Municipalidad de Las Condes”. Añade que con ese proceder, que contradice su propio acto consistente en la perfecta toma de razón de la norma que luego se niega a aplicar, el Contralor vulnera los artículos 2º y 7º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, privando con ello “al Club Deportivo que representamos de las garantías constitucionales ya citadas”.
Explican que el 27 de febrero de 2003 el Presidente de la República dictó el Decreto Supremo Nº 66, publicado en el Diario Oficial el día 1º de abril del mismo año y éste modificó la Ordenanza aludida, por la vía de reemplazar el antiguo Nº 2.1.31, adjudicándole un nuevo texto, que transcribe. En lo medular, alude al concepto de áreas verdes, y los tipos de construcciones que en ellas se pueden emplazar. La finalidad del cambio normativo, afirman, fue promover la materialización de áreas verdes en el país, generando incentivos para que efectivamente se construyan los parques que, hasta hoy, sólo permanecen en el papel con destino de parques, pero que en la realidad no se habilitan ni construyen como tales. El Decreto fue objeto del trámite de toma de razón, por lo que el recurrido refrendó su plena legalidad, así como del nuevo artículo 2.1.31.
Señala el recurso que doce Senadores dedujeron un requerimiento de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra el decreto, el que se rechazó por fallo de 22 de julio de 2003.
Expresan los recurrentes que el fundamento del nuevo artículo 2.1.31 fue desafectar un porcentaje minoritario (20%) de las áreas verdes definidas en planes reguladores como tales, y que no estuvieren construidos o materializados. Con esta desafectación por vía de una norma jerárquicamente superior a los Planes Reguladores Intercomunal y Comunal se pretendió crear un incentivo a la inversión privada y condicionarla a la creación efectiva del parque o área verde en el resto del porcentaje de superficie del 80%, con lo que se lograría que lo que en el papel figura como parques se transformen efectivamente en ellos.
Argumentan los recurrentes que al entrar en vigencia el artículo 2.1.31 de la Ordenanza del ramo “mi representada comprobó que la norma tiene plena aplicación al predio llamado Estadio Santa Rosa de Las Condes”, el que tiene un uso de suelo como equipamiento recreacional y deporti-Page 482vo, pero también tiene un destino de parque en los Planes Reguladores Intercomunal y Comunal y entre los dos usos de suelo, prima el destino de parque, bajo el criterio de la norma más restrictiva establecida por la normativa urbanística.
El predio está materializado como equipamiento deportivo pero no como parque, lo que no ha sido contradicho por el Contralor. Hay canchas de tenis, básquetbol y piscinas, pero no hay un parque, porque es de la esencia del concepto parque, para la Ordenanza, que esté abierto al público, lo que no sucede en este caso; ello, además de no existir arborización ni paisajismo suficiente.
Aducen que “la Fundación que representamos presentó un fabuloso proyecto de parques y paisajismo abierto al público, que incluye la construcción, a su propia costa, de la avenida costanera sur, ensanchando la avenida Andrés Bello en varias pistas. El financiamiento de esto provendría de la desafectación del 20% de la superficie que autorizó el aludido artículo 2.1.31, el que sería utilizado en la construcción de tres edificios públicos, conforme lo exige esa norma. El proyecto fue aprobado por la Seremi del Minvu, por su oficio 1035, de 2 de abril de 2004, previo informe favorable del alcalde de la Municipalidad de Las Condes, contenido en el citado oficio Nº 9/924. Luego de ello, una agrupación ecologista recurrió a la Contraloría, la que mediante el dictamen Nº 56.977 declaró contrarios a derecho tales oficios. Dicen que tal acto es ilegal por vulnerar su propia ley orgánica, Nº 10.336, al exceder el control de la legalidad que se le confía por ella, y los artículos 2 y 7 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (D.F.L. Nº 458).
El recurso, luego, se extiende en consideraciones sobre lo que denomina “El Derecho: La ilegalidad del Dictamen Nº 56.977”, afirmando que es ilegal porque al declarar que los oficios citados que se refieren al proyecto mencionado, ha vulnerado la ley, estimando que los oficios son perfectamente legales y han aplicado perfecta, jerárquica y armónicamente la legislación urbanista aplicable al predio de Avenida Andrés Bello 2782, Las Condes.
El dictamen impugnado, añaden, parece no haber comprendido cabalmente cuál es la normativa urbanística aplicable al predio del Estadio Santa Rosa, incurriendo en cuatro falencias en la interpretación urbanística, las que permitieron arribar a una conclusión “que nos parece del todo equivocada en relación a la legalidad de los Oficios Ordinarios afectados”.
El recurso, a continuación enuncia las cuatro ilegalidades que advierte en el dictamen, y concluye con la consideración de que las falencias lo llevan a una conclusión errada, ya que los oficios aplicaron a la perfección las normas urbanísticas vigentes y no vulneran el ordenamiento jurídico sino que lo satisfacen. Las normas aplicables comienzan con la primacía normativa del artículo 2.1.31 de la Ordenanza del ramo, bajo cuyo amparo jurídico se emitieron los informes del alcalde de la Municipalidad de Las Condes y de la Seremi de Vivienda, descartando la aplicación de ese precepto sin hacerse cargo ni desvirtuar los supuestos de hecho que dichas autoridades, que son las competentes, estimaron cumplirse en este caso.
Se extiende, seguidamente, sobre lo que denomina “La legislación aplicable tiene una jerarquía definida en la ley” y comenta que la primera falencia del dictamen que impugna es confundir en un mismo plano jurídico tres normas distintas sobre planificación urbana aparentemente aplicables a Santa Rosa. Dichas normas son el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, el Plan Regulador Comunal de Las Condes y el artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Construcciones, invocado expresamente por el Seremi y tácitamente por el alcalde. La aplicación simultánea de las tres normas arrastra al dictamen a una conclusión equivocada, porque ellas no necesariamente son armónicas sino que muchas veces colisionan y para este caso alcanzan incluso grados importantes de contradicción. En un evento de contradicción, o de usos de suelo que no son idénticos en el Plan Regulador Metropolitano y el Plan Comunal, y una disposición autónoma, como el artículo 2.1.31 citado, debe recurrirse a las reglas de primacía norma-Page 483tiva definidas en la ley para solucionar el conflicto, concluye.
En conformidad con el artículo 7º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, dicho texto legal tiene primacía sobre toda otra ley que se refiera a las mismas materias. Su artículo 2º, al referirse al segundo plano normativo, crea y define a la Ordenanza General del ramo, la que tiene jerarquía sobre el Plan Regulador Metropolitano, y éste, a su vez, lo tiene sobre el Plan Comunal de Las Condes. De ello desprende que el instrumento de planificación inferior debe adecuarse al superior y que la norma inferior inconciliable con la superior debe entenderse modificada o derogada por esta última.
Señala que una norma expresa de la Ordenanza General que recaiga en la misma materia debió aplicarse por el Contralor con preeminencia a los planes reguladores.
A continuación sostiene que estando el predio Santa Rosa destinado preferentemente a parque, y no estando materializado aún como tal, sino como equipamiento deportivo, le es plenamente aplicable el artículo 2.1.31, y el Contralor sostiene vagamente que no es así, y que...
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