La garantía de la no discriminación y el principio de igualdad
| Autor | Nicolás Espejo |
| Cargo | Profesor e Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Abogado de la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la misma facultad y representante en Chile del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) |
| Páginas | 65-109 |
2)
S.
63-84.
Recurso
de
amparo.
F
J.
4',
primer
párrafo:
"El
principi?
de
igualdad
en
la
aplicación de
la
ley
10
que impone
esIaprohIblclOn de dIferenCIas de tratamiento arbitrarias
por
no
jus-
tificadas
en
un
cambio de criterio que pueda reconocerse como tal... "
3)
S.
101-87.
Recurso
de
amparo.
F
J.
6:
.
"6.
Se
plantea así en este caso una aducida vulneración del princi-
pIO
de
Igualdad por haber resuelto
un
órgano jurisdiccional el caso
que
se
estudia
en
forma diversa respecto a sus fallos anteriores en
casos
sustancialmente similares. ( ... )
Se
produce esa vulneración
cuando
un
mismo
órgano judicial modifica arbitrariamente el sentido
de
sus
resoluciones en casos sustancialmente iguales, sin fundamen-
tar
en
forma
y
el
apartamiento de sus preceden-
tes
y
la
separacIOn
o modlflcaclOn de los criterios hasta entonces se-
guidos".
4)
5.134-90.
Recurso
de
amparo.
F.
J.
1',
párrafo
3':
.
"Este
tribunal,
en
jurisprudencia tan reiterada que
eXCUsa
su
cIta,
se
ha
ya acerca de los presupuestos esenciales que
han
conCUrrIr
para dotar de relevancia constitucional a toda pre-
tensIOn
de
amparo que se fundamente en la desigual aplicación de la
ley
por
los
órganos de la jurisdicción ordinaria. Estos requisitos fun-
resumIrse en dos:
La
necesaria aportación tle
un
termmo
hab¡]
de comparación que acredite
la
igualdad de supues-
tos
de
hecho
decididos, y la constatación
de
una modificación arbi-
traria o injustificada
por
el mismo órgano judicial respecto de sus
de,cIslOnes
anteriores, y todo ello, con independencia de que la varia-
cIOn,
de
enteno respecto de
la
doctrina anterior puede efectuarse sin
1esIOn
del derecho fundamental que se examina, siempre que
el
cam-
de
cnterio
se
motive
:Y
fundamente en forma oportuna por el
organo
JudICIal,
como tamblen
se
ha señalado, entre otras en las
SS
125(1986
... " ,
r
r
,
LA
GARANTÍA
DE
LA
NO
DISCRIMINACIÓN
Y
EL
PRINCIPIO
DE
IGUALDAD*
NICOLÁS
ESPEJO
YAKSIC**
"[
... ] y
quienes
triunfan
gustan
de
citar
el
lema
nacional:
'¡Al último
se
10
lleva
el
diablo!',
mientras
los
vagabundos
que
duermen
bajo
los
pI/entes
y
"los
desempleados
se
consuelan,
sin
embargo,
con
el
pensamiento
de
que
tienen
los
mismos
derechos
que
el
resto
de
los
libertarios".
("Cinco
fábulas
sobre
los
derechos
humanos",
5teven
LukesJ
I.
INTRODUCCIÓN
En
las palabras que siguen intento
-de
acuerdo a lo que el título
del presente trabajo sugiere- establecer los presupuestos conceptua-
les y condiciones de aplicación de una idea de la no-discriminación, a
la luz del principio de igualdad. Esta cuestión, aunque
ya
amplia-
mente tratada
por
la filosofía política,
por
la ética práctica y
por
la
doctrina jurídica de raigambre liberal, requiere
-en
mi opinión y se-
gún intentaré poner de manifiesto- de
un
enfoque más amplio y com-
prensivo
por
parte de quienes hacemos uso de los mecanismos de
protección de derechos fundamentales.
En
este sentido, este trabajo
pretende servir de nexo entre algunas de las teorías políticas y mora-
les que me parecen más relevantes en torno al principio de igualdad
y el esfuerzo
por
constituir sociedades justas de los miembros de la
sociedad civil involucrados en la lucha en contra de la discrimina-
ción.
En
efecto, las siguientes palabras pretenden contribuir al acervo
conceptual y argumental respecto de la idea de no-discriminación y
explorar ciertas problemáticas que las tesis aquí resumidas han inten-
Trabajo presentado
en
el Foro contra la Discriminación del Programa
de
Acciones
de
Interés Público
de
la Universidad Diego Portales, Santiago
de
Chile, junio
de
2000.
El
autor agradece todos los interesantes comentarios recibidos en dicha oportunidad e
incorporados en
parte
a
la
presente versión, en
particular,
los
de
Miguel Cillero ..
••
Profesor e Investigador de
la
Facultad de Derecho de
la
Universidad Diego Portales.
Abogado de la Clínica Jurídica
de
Acciones de Interés Público
de
la misma facultad y
representante en Chile del
Centro
por
la
Justicia y
el
Derecho Internacional
(CE]IL).
tado
resolver y que pueden ser implementadas en nuestras respecti-
vas áreas de interés.
Mi
tesis, que identifico como la interpretación amplia de
la
no-
discriminación y que se vincula
-según
creo entender- con una pers-
pectiva igualitarista del interés público, nos sugiere
la
necesidad de
avanzar hacia una conexión más desarrollada de
la
idea
de
no-discri-
minación
con
ciertas temáticas que se vinculan sustantivamente con
el
principio
de
igualdad y que tradicionalmente quedan excluidas del
análisis sobre discriminación desarrollado por juristas y teóricos.
Me
refiero
a problemáticas tales como la pobreza o la marginalidad social
y
económica,
el
bienestar y
el
desarrollo.
Lo
anterior implica entender la idea de la no-discriminación en
un
sentido "instrumental" respecto a
la
aplicación del principio
de
igual-
dad, razón por
la
cual, califico como
garantía
a la no-discriminación y
como
principio
a
la
idea de igualdad.
De
esta manera,
el
uso
de
la
cláusula
de
la
no-discriminación nos permitiría cubrir, por ejemplo,
problemas vinculados a los imperativos de la justicia distributiva sin
descuidar,
al
mismo tiempo, aquellos aspectos de
la
no-discriminación
que
constituyen, quizás, uno de los triunfos más significativos de las
sociedades democráticas contemporáneas: la convicción íntima y al
mismo
tiempo compartida, de que los seres humanos poseemos
-de
modo
igualitario- ciertas características básicas que impiden la imposi-
ción
de
distinciones que desconozcan esa igualdad moral básica.
n.
LAS
DIMENSIONES DE
LA
IDEA DE IGUALDAD
Y
DE
LA
NO DISCRIMINACIÓN
La
idea de igualdad es, sin lugar a dudas, uno de aquellos térmi-
nos
que
ha
resultado ser peculiarmente resistente al intento de obte-
ner una definición clara y categórica. Términos tales como "igualdad
formal", "igualdad de oportunidades",
"igualdad
de recursos",
"igualdad de resultado" y muchos otros más, denotan la complejidad
terminológica que debemos asumir al intentar indagar sobre la idea
de
igualdad y sus implicancias1.
Sin perjuicio de
lo
anterior, y con el objeto de avanzar en torno a
ciertas cuestiones que pueden resultar interesantes para la discusión,
1 Uso
la
expresión
idea
de igualdad, ya que la misma parece más general y permite
cubrir tanto los términos de
concepto
COmo
los de
concepción.
De
modo
muy
básico, el
concepto
es
el significado del término, mientras que una particular
concepción
incluye,
además, los principios requeridos para
la
aplicación del mismo. En este sentido, cfr.,
me parece sugerente seguir la propuesta de Richard Arneson respecto
al hecho de que en el contexto actual de las sociedades modernas,
resulta posible distinguir en la idea de igualdad a
lo
menoS dos as-
pectos o facetas generales de la misma:
la
igualdad
de
la
ciudadanía
democrática
y
la
igualdad
de
condición
o
de
expectativas.
de
vzda
Oife
pros-
pects)2.
Estas dimensiones de la igualdad presentan
dlStu;toS
mvele;;
de
consenso.
La
primera, esto es, la igualdad de la clUdadama democratlca
se
vincula con la no controversial idea de que a cada mlembro de la
sociedad
le
debe ser asegurado, de modo igualitario,
un
cierto catálogo
de
derechos básicos con el objeto de que -junto con desarrollar
su
res-
pectivo proyecto de
vida-
pueda hacer ejercicio
de
su condición de
agente democrático.
Tal
idea, en el derecho a
obtener igual protección de la ley y evJtar
aSI
dlstlnClOneS
arbItranas
basadas en factores tales como la raza, nacionalidad, sexo, origen étnico
u otros que
se
consideren incompatibles con el sistema democrátic03•
A
su
vez, la segunda dimensión
(la
igualdad de condición o de
expectativas de vida), resulta ser una idea respecto de la cual ya no
existe el nivel de consenso apreciado respecto de la primera (de he-
cho, es
una
idea que posee claros detractores), y que se vincula, a su
vez, con el impulso
dado
por
las corrientes derivadas del liberalismo
igualitarista4 y que pretenden poner de manifiesto la brecha existente
John Rawls,
Political
Liberalism,
Columbia University Press, New York, Second Edition,
1996, p. 14,
pie
de
página
N° 15. Rodolfo Figueroa
ha
planteado
que el verdadero
problema en
torno
a la
igualdad
se refiere a las diferentes
concepciones
que sobre la
misma
es posible
advertir
y no, como intento
poner
de
manifiesto, respecto a la difi-
cultad
de
alcanzar
una
idea
inequívoca en torno a la igualdad.
En
este sentido, ver el
trabajo del profesor Rodolfo Figueroa
preparado
para
este mismo foro titulado
"Igual-
dad
y
discriminación",
pp.
16-19.
RichardJ. Arneson, "Equality", en Robert
E.
Goodin
and
Philip Pettit (Eds.), A
COl1lpa-
nion
to
Contemporary
Polítical
Philosophy,
Blackwell Publishers Ltd., Oxford, UK,
Re-
printed
1999,
pp.
489-507.
¡bid., pág. 489.
Con esta expresión pretendo hacer mención a una corriente particular del liberalismo: el
liberalismo de carácter igualítarista y no el "libertario" o "conservador". Como es sabi-
do,
para
este
segundo
tipo
de
liberalismo
-defendido
de modo paradigmático
por
Ro-
bert
Nozick- aquellas circunstancias derivadas
de
la "lotería natural", esto es, aquellos
azares
de
la naturaleza que se refieren cuestiones como el talento, las capacidades físicas
o el origen social,.
aunque
eventualmente influyentes en el destino
de
nuestras vidas,
no
merecen
ser
objeto
de
atención
por
una
sociedad que intenta definirse a sí misma como
"justa", sino solo aquellos aspectos que
pueden
atentar contra la' consagración
de
la
libertad en
un
sentido negativo, Para el liberalismo de corte igualitario de autores como
John Rawls, Ronald Dworkin o Amartya Sen, en cambio, ese tipo de circunstancias
resultan
ser
arbitrarias desde
un
punto
de vista moral,
puesto
que los sujetos
rían siendo beneficiados o perjudicados
por
las mismas, sin que se les
pueda
reprochar
el hecho
de
que
hayan
merecido
una
mejor o peor suerte.
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