El giro de finales de los años 60
| Autor | Max Silva Abbott |
| Páginas | 231-304 |
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Como ya se ha mencionado, con motivo de la Tavola rotonda sul positivismo giuridico realizada en Pavía en 1966, tanto la concepción de Bobbio de la Ciencia jurídica como de la Teoría general del Derecho sufrieron un vuelco considerable. De todas formas, resulta evidente que con avances y retrocesos, este giro venía incubándose desde hacía unos quince años, como se ha tenido ocasión de mostrar en el capítulo anterior.1 Así las cosas, en el fondo la Tavola rotonda vino a culminar un proceso. De ahí que se comience el estudio de este período con otro escrito contemporáneo al aludido congreso.
Debe hacerse presente, no obstante, que como la gran mayoría de los trabajos bobbianos sobre este tema se concentran en un breve lapso (1966-1968), aquí se ha optado por exponer el pensamiento de esta época en forma sistemática en lugar de cronológica.
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Un primer atisbo de lo que iba a ser el giro experimentado por Bobbio en su concepción de la Ciencia jurídica y de la Teoría general del Derecho se advierte en su escrito “Princìpi generali del diritto”, de 1966, publicado originalmente en el Novissimo Digesto Italiano.2 En él, Bobbio reconoce abiertamente algo que antes había admitido de manera fragmentaria: la labor creadora del juez. Esta labor se despliega a través de las valoraciones que introduce y desde las cuales contempla la situación que tiene en sus manos, sea al interpretar una norma jurídica, colmar una laguna, o solucionar una antinomia.3 Ahora bien, resulta claro que este Derecho nuevo, fruto de la tarea judicial, necesariamente debe estar motivado por ciertas pautas o parámetros en virtud de los cuales decide el intérprete, pues como ha dicho Bobbio más de una vez, toda elección supone una valoración. En opinión del pensador italiano, estos parámetros son ciertos juicios de valor supremos, los cuales van conformando los llamados principios generales del Derecho,4 que en definitivaPage 233 vendrían a configurarse a partir de las concepciones éticas del intérprete; y como este intérprete es el encargado de hacer ‘hablar’ a las normas y al ordenamiento en su conjunto, dichas valoraciones acaban orientando no sólo su labor, sino el ordenamiento jurídico en su totalidad.
De ahí que su importancia haya ido en aumento: de haber sido considerados en un comienzo una herramienta anexa y subsidiaria referida sólo a la interpretación, los principios generales han pasado a ser una de las piedras angulares del Derecho:
La creciente importancia que se viene reconociendo a los principios generales en la legislación y en la Jurisprudencia deriva del reconocimiento de su función al mismo tiempo preeminente y delimitadora en el vértice de un sistema: la cual no excluye, por otro lado, la función unificadora en el campo más estrictamente doctrinal.5
En efecto, con el reconocimiento de su enorme peso en la labor del juez y la mejor comprensión de esta última, ellos han originado incluso una redefinición completa del concepto de Derecho, que afecta tanto a la Ciencia jurídica como la Teoría general. Así, el papel creador del juez y su relativa autonomía como fuente del Derecho, se demuestran por el muchas veces origen extrasistémico de estos principios. De esta manera, poseen no sólo una fuerza lógica, sino también axiológica, por trascender al mero Derecho positivo de origen estatal, todo lo cual –continúa Bobbio– permite ir superando el positivismo jurídico ‘de estrecha observancia’:6
Sólo hoy, en el ámbito de una doctrina siempre más atenta, también en los países de Derecho codificado se va haciendo espacio, junto a la función insuprimible de la Jurisprudencia en la transformación y la evolución de un sistema jurídico, la idea de que los principios generales son el producto específico de la obra innovadora del juez, el medio principal a través del cual se abre una brecha, en paísesPage 234 tradicionalmente hostiles, a la Jurisprudencia como fuente autónoma del Derecho.7
En virtud de lo anterior, se hace necesario superar la vieja creencia –heredada sobre todo del Derecho privado– según la cual los principios son meras generalizaciones de las normas individuales que conforman el ordenamiento. Con todo, que dichos principios sean intra o extrasistémicos no es algo tan simple de determinar. La razón de tal dificultad radica no sólo en que ellos pueden tener orígenes diversos, sino también porque los caminos para acceder a los mismos pueden ser igualmente diferentes. Sin embargo, lo común será que el juez intente justificar su decisión señalando que dichos principios han sido extraídos de una o más normas del ordenamiento –esto es, que son intrasistémicos–, y utilizando un camino de apariencia más o menos lógica. No obstante, sería precisamente su origen extrasistémico lo que en opinión de Bobbio permitiría diferenciar los principios generales de la analogía como herramienta interpretativa:8
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Por otro lado, ha sido repetido y justamente observado que si los principios generales se conciben exclusivamente, por así decir, como ‘extractos’ de normas particulares, el recurso a los principios generales no se distingue en nada del recurso a la analogía: el procedimiento analógico consiste, de hecho, en entender las disposiciones de una norma particular expresa para un caso no contemplado, mediante la extracción de un principio que se considera común al hecho-tipo expresado como al no expresado; tanto el procedimiento analógico como el recurso a un principio general (en este significado restringido) indican por este motivo el mismo tipo de argumentación, esto es, un procedimiento de subsunción de un caso particular a un principio general, pero quedando firme una diferencia, que no debe ser descuidada y que justifica la distinción terminológica: la subsunción es indirecta, esto es, hecha a través del caso similar en la analogía. Tanto el procedimiento analógico como el recurso al principio general están sujetos a la misma regla de exclusión en el derecho excepcional [...] Dicho de otra manera, la excepcionalidad bloquea la extensión analógica porque bloquea la enunciación de un principio; inversamente, la enunciación de un principio general, condición que hace posible la extensión analógica, es a su vez posible sólo si la norma o las normas particulares puestas en consideración son entendidas como aplicaciones específicas de una regla más general no expresada; y por consiguiente, como una pista o indicio del principio general a obtener.9
Existirían así principios generales extraídos no sólo de tales o cuales normas, sino también del espíritu del sistema, de la ‘naturaleza de las cosas’ (entendida en este caso como la función económico-social de algún instituto jurídico10), de las tradiciones, ideas y convenciones que son ‘patrimonio común de la humanidad’, o de las convicciones morales de una sociedad determinada (lo que permitiría, según Bobbio, explicar, por ejemplo, los casos en que se aplica el principio del abuso del Derecho)11.
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Y lo mismo puede decirse en cuanto a la función de estos principios, que no se limita sólo a colmar lagunas, como tradicionalmente se ha sostenido. Se distinguen así al menos cuatro tareas (y una quinta a la que Bobbio no atribuye tanto valor), en cuanto a la aplicación del Derecho:
a) Interpretativa, cuyo objeto es dar prioridad a un significado en vez de otro, en caso de duda;12
b) Integradora, que se utiliza en presencia de lagunas;
c) Directiva, como en el caso de los principios programáticos contenidos en una Constitución, que orientan e inspiran la labor del legislador y de los demás órganos inferiores encargados de la producción jurídica;
d) Limitativa, en particular en el caso de las legislaciones regionales, con una función parecida a la anterior; y, eventualmente,
e) Sistemática o constructiva, elaborada por la doctrina, sin atender por ahora a su grado de influencia –que varía según los distintos ordenamientos jurídicos–, aunque Bobbio en principio la rechaza, por no tener la doctrina aplicación o función normativa (esto es, que directa o indirectamente cree normas).13
Todo lo anterior hace que la labor de la Jurisprudencia se valga de estos principios como medio de “interpretación, de integración y de adaptación del Derecho”14 a las cambiantes cirPage 237 cunstancias de la realidad social. Lo importante en definitiva es que tienen una función normativa, esto es, que influyen en la conducta de los destinatarios por medio de varios mecanismos.15
Como se ha indicado, el punto de inflexión en la Teoría general del Derecho y de la Ciencia jurídica de Norberto Bobbio puede situarse en 1966. En ese año, específicamente el 2 de mayo, se realizó en Pavía un congreso sobre el positivismo jurídico con la participación de destacados académicos italianos. El objetivo del congreso era discutir las conclusiones divergentes a las que habían llegado...
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