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Ilegalidad y arbitrariedad en el recurso de protección ¿Mera eufonía o una nueva vía de fiscalización jurisdiccional?

Autor:Eduardo Soto Kloss
Páginas:987-1000
RESUMEN

Fuente: RDJ Doctrina, Tomo LXXVIII, Nro. 1, 17 a 25 Cita Westlaw Chile: DD67682010.

 
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La Constitución en su artículo 20 dispone que "El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías...". Esta distinción que plantea la Constitución sobre la base de dos posibilidades ¿"arbitrariedad" e. "ilegalidad"¿ no pareciera ser meramente eufónica sino que llevaría a considerar las dos grandes vías por las cuales puede discurrir la disfunción jurídica, esto es el actuar antijurídico de una persona (sea natural o jurídica y ésta pública o privada), ente, grupo, asociación, etc.

O bien ¿serán expresiones sinónimas las usadas por el constituyente? O acaso ¿serán términos que están en relación de género a especie, o ambas palabras serán especies diversas de un mismo género?

Y más aún: ¿tiene, tal vez, alguna importancia dilucidar estas disquisiciones?

Antes de ello creemos conveniente indagar: 1.-lo que el Proyecto de 1972 puede haber dicho al respecto, proyecto que fue la base de discusión de la Comisión Constituyente; 2.-lo que los comisionados pudieren haber dicho sobre el sentido de tales términos; 3.-lo que la jurisprudencia ha señalado en cuanto a la significación de estos vocablos, y 4.-cuanto algún autor pudiere haber escrito acerca del punto.

  1. El proyecto de 1972, que usa precisamente el giro "Quien por procedimientos, actos u omisiones arbitrarios o ilegales de las autoridades...", tiene en su exposición de motivos algunos datos que son de real interés a fin de mostrar qué significación han tenido esos adjetivos de "ilegal" o "arbitrario" que caracterizan al acto o a la omisión en cuestión.

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    En efecto, al explicar la fundamentación que tendría el introducir como inciso 2º del artículo 11 de la Constitución de 1925 esta acción de amparo general, ampliando así la protección jurisdiccional que dicho texto deparaba sólo para la libertad personal, el proyecto discurre sobre la importancia que tienen los demás derechos, tanto o más que aquélla, y agrega que si bien "los afectados pueden entablar las acciones civiles y criminales que correspondan ante los tribunales ordinarios para obtener remedio a la situación arbitraria o ilegal que los afecta, no es menos cierto que dichos procedimientos ordinarios son latos... y muchas veces es indispensable una acción inmediata para evitar daños irreparables al afectado, tanto en sus bienes o en sus derechos, que una indemnización pecuniaria posterior jamás puede subjetivamente reparar. Por ello es que se hace indispensable establecer en nuestra Constitución Política un procedimiento eficaz y brevísimo, paralelo al recurso de amparo para la libertad personal ya contemplado en ella, que permita al afectado por los abusos mencionados tener protección inmediata y evitarle daños mayores, y todo ello, y tal como es el caso de la libertad personal, sin perjuicio de las acciones civiles y criminales ante los tribunales que correspondan a que dé lugar el acto u omisión arbitrario o ilegal".

    Pero es sobre todo a raíz de la reforma que planteaba este Proyecto en cuanto sustituir el artículo 87 de la Constitución por la figura del "desacato"1, donde aparecería con alguna claridad la idea básica del sentido de ambas palabras o vocablos.

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    "Y que Chile es un Estado de Derecho no cabe duda alguna, ya que lo consagra expresamente la Constitución Política, es decir, Chile es un gobierno de leyes y no de los hombres, de su voluntad arbitraria. El artículo 4 establece que nadie tiene otras atribuciones y derechos que los que la Constitución y las leyes le dan y el articulo 10 número 1 establece la igualdad ante la ley y que por tanto en Chile no hay clases privilegiadas. Todos son iguales ante la ley, todos, sean particulares o autoridades políticas y administrativas, tienen como marco infranqueable de sus actos la ley, la majestad del Derecho. Si así no fuera, si un grupo pudiera escapar al Derecho y por tanto sus actos pudieran ser arbitrarios, caprichosos, ilegales, cuando el resto debería estar sometido al Derecho, ese grupo sería una clase privilegiada, lo que está expresamente prohibido por nuestra Constitución Política, y nuestro país no sería una república democrática, un Estado de Derecho, sino un gobierno despótico, tiránico, donde la voluntad abusiva y caprichosa de los gobernantes tendría sometido al pueblo a la más oprobiosa de las dictaduras. De lo anterior resulta el absurdo sostenido por algunos en el sentido que en virtud de la teoría de la separación de los poderes el propio poder ejecutivo, la administración pública, sería la encargada de decidir sobre la legalidad de sus actos u omisiones. Lo anterior, fuera de estar contra la letra misma de nuestra Constitución como hemos visto, va contra la justicia natural de que nadie puede ser juez de su propia causa. Y este principio, junto a aquel otro que nadie puede ser juzgado sin ser oído, audi alteram par-tem, está en la base, en la esencia, de la administración de justicia, y por ello se puede decir que son principios de justicia natural, implícitos en lo que se debe entender un proceso judicial o de cualquier tipo en que algo se decida que afecte a alguien, aunque la ley no lo diga expresamente. Y precisamente, en virtud de la teoría de la separación de los poderes, es a un poder al que le corresponde juzgar las causas, y ese es el Poder Judicial, tal como lo establece el artículo 80, y dicho poder controla la juridicidad de los actos u omisiones de las autoridades políticas y administrativas, del Congreso Nacional, a través del poder que tiene de controlar la constitucionalidad de las leyes, manifestación suprema del Congreso

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    Nacional, y de los actos u omisiones de los particulares, en relación de unos con otros o con el Estado".

    De cuanto refiere el proyecto en cuestión aparecerían las ideas de abuso y de capricho, como referencias para esclarecer el sentido de ilegal y arbitrario. Aunque en sí, y de suyo, no resulta del citado cuerpo reformador mucha claridad como para entender derecha y precisamente ambos vocablos, hay con todo alguna luz para poder guiar los pasos en la búsqueda de descifrar el contenido de estos términos.

  2. ¿Nos ayudan algo más las Actas de la Comisión Constituyente, sesiones 214 a 216, donde fueron tratados los extremos del RP, creado por el AC 3 art. 2?

    No obstante todo el esfuerzo que se haga para encontrar algo de utilidad a este respecto en esas sesiones, forzoso es reconocer que no aparece nada que venga en nuestra ayuda, salvo que estuviere en sesiones relativas a otras materias 2.

    De la lectura detenida de dichas sesiones podrá sólo concluirse dos cosas: 1º.-que no fue analizado o debatido el punto, o sea en qué consiste lo ilegal o lo arbitrario, y 2º.-que, en general, por el uso de sinonimias en el debate, ambos implican "abuso", o actos o resoluciones "abusivos (as)". Se dan ejemplos de actos que implicarían tal actuar abusivo, variados, al analizar diversos aspectos de este RP, pero sin que en ningún momento aparezca alguna distinción en orden a decir esto es ejemplo de acto u omisión "ilegal", y esto otro de "arbitrario".

    Es decir, el problema no se habría planteado allí, y al no plantearse no hay debate ni precisiones a su respecto. Se tomó, simplemente, el mismo giro idiomático que utilizaba el proyecto de 1972, sin que se estimara necesario esclarecer ambos términos de ese giro.

  3. Y la jurisprudencia ¿habrá planteado la cuestión?

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    A pesar de no conocer ningún fallo que entre a estudiar este punto derechamente 3, hay indicios, referencias y frases al pasar que nos pueden permitir obtener algunas conclusiones al respecto.

    Si se analizan, v. gr., los casos Marcet, Chellew, Hexagón, Gente Actual o González Bontá 4 es posible ¿creemos¿ señalar lo siguiente:

    -El fallo Marcet, aun cuando no se refiere a ello de modo directo, parece entender que la ilegalidad cubriría básicamente el llamado vicio de incompetencia, esto es, la carencia de la atribución para actuar en la materia sobre la que recae un acto determinado: su consid. 8 (inc. 4 señala expresamente: "... el juzgamiento por el Servicio Agrícola y Ganadero de los hechos que en su concepto constituirían infracción no están fuera de sus atribuciones... ". Si bien no resulta de entera claridad, la Corte de Apelaciones agrega de inmediato "a lo cual no obsta que haya errado con arbitrariedad en cuanto a la calificación y atribución de la pena" (ídem). Es decir, según este fallo la arbitrariedad habría existido en cuanto el SAG califica de modo errado el hecho aplicándole al afectado una sanción que no le corresponde; es el consid. 6 en su inicio que nos permite concluir esto 5: "Que siendo, como se acaba de decir, la calificación del delito de falsificación a un hecho que no lo constituye según la ley y aplicándole sanciones que no están establecidas para tal infracción, además de resultar una violación al principio de reserva establecido en el inciso final del art. 1º Nº 3 del Acta Constitucional Nº 3 ¿el que no se enuncia entre aquellos cuya violación puede dar lugar al recurso de protección según el art. 2 de la misma Acta¿ significa un acto arbitrario e ilegal..."6.

    Ilegalidad sería incompetencia del autor del acto; arbitrariedad habría cuando se incurre en un error en la calificación jurídica de un hecho, y en su virtud se aplican sanciones que no corresponden a los hechos reales: tal parecería ser el criterio que la Corte de Apelaciones de Santiago habría adoptado en Marcet para esclarecer el binomio ilegalidad/arbitrariedad utilizado por el art. 2º inc. 1º del AC 3 7.

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    -Si atendemos a lo que dispone la C. Suprema en Chellew y otros la idea de arbitrariedad estaría más bien referida a la noción de arbitrio, y la de ilegalidad a contrariedad a derecho. Aun cuando ello pudiera hacer pensar que no esclarece mucho las...

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