Intervención de la Justicia Ordinaria
| Autor | Arturo Alessandri Rodríguez |
| Páginas | 352-358 |
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SEGUNDA PARTE - LA NULIDAD ABSOLUTA
critura de hipoteca en el que el deudor y el acreedor estipulan que, en caso de remate, se proceda sin tasación previa, porque se “refiere a la renuncia de un derecho que sólo mira al interés individual del deudor”.620
Y aun se han considerado válidos los acuerdos a que lleguen acreedor y deudor durante el juicio para que el primero se adjudique el bien hipotecado sin necesidad de tasación, por la misma razón que la expresada en la sentencia recién citada: se trata de la renuncia de un derecho que sólo mira al interés individual del deudor renunciante, y su renuncia no está prohibida.621
Este tipo de acuerdos no debe confundirse, sin embargo, con el llamado “pacto comisorio” a favor del acreedor hipotecario o prendario. En su sentido más específico, por este pacto “se estipula que el acreedor se hará dueño ipso iure del bien dado en garantía en caso de mora del deudor”.622
Cabe entender que tal pacto se encuentra prohibido por aplicación de los artículos 2397 del Código Civil y 1º del D.L. Nº 776, tanto respecto de la prenda como de la hipoteca.
Sin embargo, se ha discutido si la prohibición antedicha se aplica sólo al tiempo de constituirse la caución o si se extiende a una estipulación posterior encaminada a que el acreedor se haga dueño de la garantía, como claramente lo sugiere el texto del inciso final del artículo 1º del D.L. Nº 776: “Tampoco podrá estipularse así a la fecha del contrato principal, como en ningún momento posterior, que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, de apropiársela o de realizarla en otra forma que la prescrita en esta ley”.
Frente a lo anterior, compartimos la opinión de José miguel Lecaros en cuanto a que “aunque el pacto no puede celebrarse en oportunidad alguna, nada obsta a que con posterioridad el deudor haga una dación en pago directa al acreedor. Allí no se ha estipulado nada, sino que simplemente se ha pagado el crédito por el deudor con una cosa distinta de la debida”.623
Título IX
INTERVENCIÓN DE LA JUSTICIA ORDINARIA
394. La intervención de la justicia, como requisito de un acto jurídico en atención a su naturaleza, es excepcional. Existen dos casos en nuestro Código Civil en que se exige la intervención del juez como requisito de forma de ciertos actos jurídicos, requisito que, por ser esencial para la validez de dichos actos, acarrea su nulidad absoluta cuando falta.
Estos dos casos son de excepción, porque la regla general es que se exija la intervención del juez como medida de protección de personas incapaces, autorizando aquél actos o contratos que puedan afectar al patrimonio de ellas, por cuyo motivo la omisión de la autorización judicial sólo acarrea la
620Revista, tomo 21, 2ª parte, sec. 1ª, p. 539.
621Revista, tomo 27, 2ª parte, sec. 1ª, pp. 55 y 789; tomo 17, 2ª parte, sec. 1ª, p. 207.
622leCAros sánChez, José miguel, obra citada, p. 334.
623misma cita anterior, p. 335.
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CAPÍTULO II - CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA
nulidad relativa, por tratarse de formalidades exigidas para el valor del acto en consideración al estado o calidad de las personas, y no a la naturaleza del acto mismo; en cambio, en los dos casos que estudiaremos a continuación se trata de formalidades que dicen relación con la naturaleza misma del acto, es decir, que se exigen dada la clase de acto que se ejecuta, y no el estado o la calidad de las personas que en él intervienen.
§ i. el disCernimiento del CArgo Al tutor o CurAdor 395. Definición de “discernimiento”. El artículo 373 del Código Civil, en su inciso 2º, define al discernimiento como “el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo”. Esta formalidad se exige en toda guarda, cualquiera que sea su origen o especie. 396. Objeto del discernimiento. “El legislador ha creado este trámite esen- cial con un doble objetivo: mediante el discernimiento le es posible al juez cerciorarse de las incapacidades que puedan afectar al guardador nom- brado; y, enseguida, gracias a él va a existir una fecha cierta en cuanto al momento en que el guardador pasa a ser representante legal del pupilo, lo que contribuye a evitar dificultades posteriores”.624 397. La falta de discernimiento acarrea la nulidad de los actos del tutor o cu- rador. El discernimiento debe preceder a todo acto que el guardador pueda ejecutar a nombre de su pupilo; por esta razón, el artículo 377 del Código Civil ha dispuesto que “los actos del tutor o curador anteriores al discerni- miento son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validará los actos anteriores de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo”. 398. Doctrina de la Corte Suprema que califica de relativa a la nulidad
producida por la falta de discernimiento. La Corte Suprema, en sentencia de 6 de octubre de 1928, dictada al conocer de un recurso de casación en el fondo, estableció la siguiente doctrina: “La guarda tiene por objeto no solamente el cuidado y educación de los incapaces, sino también la conservación y administración de sus bienes. En consecuencia, la formalidad del discernimiento, que es el título que autoriza al tutor o curador para ejecutar actos o contratos a nombre y en representación del incapaz, ha sido establecida en beneficio de los incapaces para resguardar sus intereses, o sea, en consideración a la calidad de las personas”.
“Son nulos de nulidad relativa los actos celebrados por el guardador antes que se le discierna el cargo, previa prestación de fianza. Confirma esta conclusión el propio artículo 377 del Código Civil, que establece dicha nulidad, ya que declara que el discernimiento posterior valida los actos anteriores de cuyo retardo hubiere podido resultar perjuicio al pupilo, y dado que...
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