¿Inconstitucionalidad por omisión?. Unconstitutionality by omission?
| Autor | Alfredo Quispe Correa |
| Cargo | Abogado y doctor en derecho por la Universidad Mayor de San Marcos |
| Páginas | 241-250 |
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Ponencias Desarrolladas en el VIII Congreso Nacional de Derecho Constitucional Fondo Editorial Colegio de Abogados de Arequipa, pp. 509-517. Arequipa, Perú, 2005.
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Alfredo Quispe Correa:Abogado y doctor en derecho por la Universidad Mayor de San Marcos, donde ejerció como profesor de derecho y dirigió su Unidad de Postgrado. Actualmente es profesor de derecho constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de San Martín de Porres, habiendo sido su Decano en dos períodos consecutivos. Ministro de Justicia de la República del Perú, de 1997 a 1999. Artículo recibido el 9 de mayo de 2006 y aprobado el 14 de junio de 2006.
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Hay un dogma en el derecho constitucional: cuando existe incompatibilidad entre normas de diferentes jerarquías, se prefiere la superior. La Carta Nacional, en el artículo 51, lo precisa: la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. De lo que es posible concluir sobre la existencia de una pluralidad de intérpretes de la Constitución.
En cambio, la segunda parte del artículo 138 de la Ley Fundamental establece el control de las normas como deber de los jueces cuando sostiene que, en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, preferirán la primera. Igualmente, aplicarán la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior, si existe colisión.
De otro lado, sabemos que el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución y, en otro dispositivo, en el artículo 204, verificamos que la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional una norma tiene el efecto de derogarla a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial.
Para configurar este escenario introductorio debemos señalar que la inconstitucionalidad de una norma inferior contra una superior puede conducir:
- a su derogación, si se trata de una ley;
- a su inaplicación, si se refiere a una norma inferior a la ley;
- y, a su inaplicación, si la ley colisiona con la Constitución, lo que corresponde, en los últimos casos, al juez común.
En este repertorio de citas constitucionales no aparece ninguna atribución del Tribunal Constitucional, para legislar positivamente. Sólo es un legislador negativo porque deroga la ley. Sin embargo, a pesar de la claridad de los textos supre-Page 243mos, se desarrolla una tendencia, en parte de la doctrina, para que el Tribunal "legisle" frente a un vacío, omisión o falta de desarrollo constitucional de un precepto constitucional, incluso sin estar facultado para ello.
Recordemos que el Tribunal Constitucional peruano, en una sentencia criticada, se inclinó por esta sustitución del poder legislativo al resolver el reclamo de unos trabajadores al sostener que, cuando el artículo 27 de la Carta señala que la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario, la norma que fue elaborada bajo ese precepto no daba protección alguna, por lo que se arrogó la facultad de señalar cómo debería ser la adecuada protección. El Tribunal pudo decir que la ley era inconstitucional, lo que no podía era sustituir la ley por una "sentencia".
Sobre esos puntos va a incidir este artículo breve: en qué consiste la incompatibilidad, formas de control de la constitucionalidad de las leyes, si el control concentrado deriva también en la capacidad legislativa del Tribunal, sobre la separación de funciones y sobre la inconstitucionalidad por "omisión" u ocio legislativo. Formulemos sólo una pregunta inicial inocente: ¿puede compararse, para determinar una incompatibilidad, la norma constitucional, que existe, con la "norma que no existe". ¿El ser con la nada?
La incompatibilidad es contradicción inconciliable, antagonismo. Según Cabanellas es la oposición absoluta entre dos disposiciones de un mismo texto. O de dos textos legales de diferente jerarquía. Omeba, otro de los diccionarios clásicos, reafirma que es la contradicción de la ley con la Constitución. Bajo esas premisas no es necesario citar un diccionario de lógica.
Hay dos formas de control de la constitucionalidad de las leyes: el control concentrado, que lo realiza el Tribunal Constitucional y concluye fulminando la ley violatoria; y, el control difuso a cargo de los jueces, que se limitan a elegir la opción constitucional en lugar de la ley infractora, dejándola con vida. Lo que puede ocasionar que se la aplique en otro caso análogo.
La separación de funciones fue concebida para evitar la concentración del poder y se dañe la libertad humana. El control interórgano e intrapoder tiene ese fundamento. Aunque es prudente reconocer que en la actualidad hay una tendencia para dotar al Ejecutivo, con anuencia del Parlamento, de atribuciones legislativas con el fin de encarar las urgencias de la administración política en un escenario de cambios continuos y acelerados.
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Volviendo al "control concentrado", reiteramos su finalidad constitucional: impedir que la ley desborde el marco fijado por la Ley Fundamental. Así se establece de manera definitiva en la Carta vigente. Es, pues, el Tribunal Constitucional, un legislador negativo porque expulsa la ley perversa. ¿De dónde, entonces, esa atribución positiva que se le quiere asignar para sustituir al parlamento en su función esencial de legislar?
Entrando al tema propuesto, Jesús Casal2 señala que "...la omisión legislativa inconstitucional o inconstitucionalidad por omisión, se produce cuando el legislador no observa, en un tiempo razonable o el que haya sido fijado constitucionalmente, un mandato concreto de legislar, impuesto, expresa o implícitamente por la Constitución, o cuando, en cumplimiento de la función legislativa, se dicta una regulación no acorde con la Constitución por haber omitido previsiones que la norma suprema exigía (pág. 1780).
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