Los criterios de distinción entre el concurso de leyes y las restantes figuras concursales en el nuevo Código Penal español de 1995 - Derecho penal, criminología y política criminal en el cambio de siglo - Libros y Revistas - VLEX 324889887

Los criterios de distinción entre el concurso de leyes y las restantes figuras concursales en el nuevo Código Penal español de 1995

Autor:Jean Pierre Matus
Cargo del Autor:Profesor Titular de Derecho Penal, Universidad de Chile
Páginas:145-176
RESUMEN

1. Introducción - 2. La distinción en los casos de especialidad, subsidiariedad y alternatividad del concurso ideal: El principio non bis in idem - 2.1. Especialidad (artículo 8.1ª) - 2.2. Subsidiariedad (artículo 8.2ª) - 2.2.1. La concurrencia de figuras calificadas y privilegiadas de una misma básica como un caso de subsidiariedad tácita - 2.3. Alternatividad (artículo 8.4ª) - 3. La distinción... (ver resumen completo)

 
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VII. LOS CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE EL CONCURSO DE LEYES Y LAS RESTANTES FIGURAS CONCURSALES EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL

ESPAñOL DE 1995*

1. INTRODUCCIÓN

Según el encabezado del artículo 8 del Código Penal español de 1995, que ha pretendido regular, de una manera más completa y sistemática que el anterior Código Penal 1944, el llamado concurso de leyes o concurso aparente de leyes, las reglas que contiene se aplicarán cuando “los hechos susceptibles de ser calificados por dos o más preceptos” “no estén comprendidos” en las disposiciones que se refieren a los llamados concursos real e ideal (artículos 73 a 77).

Esta escueta formulación no ofrece ningún criterio de distinción entre el concurso de leyes y las restantes figuras concursales, como no sea el extraño mandato de considerar el concurso de leyes como figura residual respecto a las concursales comunes. Sin embargo, como quedó de manifiesto en la discusión parlamentaria,1la literalidad de

* Aparecido en el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, T. LVIII, fascículo II (2005), pp. 463-493. Aquí se resume parte de las ideas principales defendidas en mi tesis doctoral “Concurso (aparente) de leyes y concurso entre especies de un mismo género en el nuevo Código Penal español de 1995. Aproximación histórica y analítica”, dirigida por el profesor Dr. José Juan Moreso, y leída en la Universitat Autònoma de Barcelona el 16 de diciembre de 1996, ante el Tribunal integrado por los profesores Drs. Mercedes García Arán, Ángel Sanz Morán, Ramón García Albero, Pablo Navarro y José Cid Moline, a quienes agradezco especialmente sus valiosos comentarios, muchos de los cuales se recogen en estas páginas, aunque me es imposible citarlos en forma directa.

1 En efecto, como bien hizo notar la Diputada Sra. Rahola en la enmienda Nº 167, la referencia criticada “obliga a analizar el concurso de delitos antes que el concurso de leyes”. Lamentablemente, es indudable que esta inversión de papeles no fue advertida por el Grupo Socialista, y tampoco por el resto de quienes apoyaron en definitiva la aprobación del texto del artículo comentado, ello, a pesar de que, aunque no con la misma claridad que la Sra. Rahola, el Grupo Popular criticase en sentido similar

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la fórmula transcrita parece contradecir la idea absolutamente dominante en la doctrina española, de que las reglas del concurso ideal y real se aplican sólo cuando no lo son las de concurso de leyes.2Pero si en verdad el tenor literal del encabezado del artículo 8º estableciese la referencia inversa al sentir mayoritario de la doctrina española, se llegaría al absurdo de no poder afirmar nunca un concurso de leyes, pues todos los hechos susceptibles de ser regulados conforme a dos o más preceptos del Código se encuentran comprendidos en las reglas de los artículos 73 a 77, atendido el amplísimo alcance de la primera de ellas.

De ahí que resulta más razonable entender la referencia estudiada en el sentido de que las reglas de los artículos 73 a 77 no se aplicarán si son aplicables las del artículo 8º, tal como postulan ahora QuiNtero/morales/prats.3Luego, la distinción entre las figuras concursales comunes y el concurso de leyes vendría dada, como sostuviera cid, por la presencia o no de los requisitos de aplicabilidad de los distintos principios de solución del concurso de leyes, esto es, de una relación de especialidad, subsidiariedad, consunción o alternatividad, relaciones que constituirían elementos negativos en la definición de las figuras concursales comunes.4la disposición analizada (véanse las intervenciones del Sr. Diputado Pillado y de la Sra. Senadora Vindel López en las sesiones de la Comisión de Justicia del Congreso Nº 489, Pleno del Congreso de 22 de junio de 1995, y Comisión de Justicia del Senado Nº 225 y Pleno del Senado de 25 de octubre de 1995, respectivamente).

2 Ver, por todos, cid, “Notas sobre las definiciones dogmáticas de concurso de delitos”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (1994), p. 34. sin embargo, el cambio de orden que se analiza tampoco fue notado por BueNo arús (“La teoría de la ley penal en el proyecto de Código Penal español de 26 de septiembre de 1994”, Actualidad Penal (1995), p. 233), quien sostuvo respecto a la regla 4ª del artículo 8 Proyecto 1994, que “tal como está redactado, este precepto impediría la estimación de casos de concurso de delitos, si no fuera porque, cautelarmente, el repetido artículo 8º comienza afirmando que las reglas sobre concurso de normas son subsidiarias de las reglas sobre habitualidad y sobre concurso de delitos contenidas en los artículos 74 a 78 del mismo Proyecto [el subrayado es mío]”.

3 QuiNtero /morales /prats, Curso de Derecho penal, Parte general, Barcelona 1996, p. 577. Aunque no se plantean expresamente el problema, a igual conclusión parecen llegar mir, Derecho penal, Parte general, 4ª ed., Barcelona ,199627/68. muñoz coNde /garcía aráN, Derecho penal, Parte general, 2ª ed., Valencia, 1993, p. 489; y ViVes, “Comentario al artículo 8º del Código Penal de 1995”, en ViVes (Ed.), Comentarios al Código Penal de 1995, Vol. I, Valencia, 1996, p. 67.

4 cid, op. cit., p. 34.

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Sin embargo, esta última afirmación nada nos dice acerca de los criterios que nos permitirían justificar, en un caso concreto, la preferencia que se asigna a las reglas del concurso de leyes, por ejemplo, por existir una relación de subsidiariedad tácita, sobre las figuras concursales comunes.

Para justificar esta preferencia, y con ello, sobre todo, la distinción entre concurso de leyes y concurso ideal, la doctrina posterior al Código Penal 1995 ha recurrido a los tradicionales argumentos de la unidad del bien jurídico protegido5y de la posibilidad de una violación al principio non bis in idem.6Sin embargo, el criterio de la unidad del bien jurídico sólo podría llegar a tener un rol limitado en esta materia y no siempre carente de discusión: primero, porque como ya demostrase köHler, no es aplicable en muchos casos reconocidos de concurso de leyes, como en la relación existente entre los llamados delitos complejos y los simples de que se compondrían, ni tampoco en otros de concurso ideal con unidad de bien jurídico, tal como sucedería con el llamado concurso ideal homogéneo;7y en segundo término, porque este criterio nos remite a otra serie de discusiones posteriores que desvirtúan todo su valor como delimitador de especies concursales, discusiones que abarcan desde el concepto mismo de lo que ha de entenderse por bien jurídico protegido hasta el particular bien jurídico que protegerían las figuras legales en juego.8

5 A este criterio recurre ViVes, op. cit., p. 67, y para afirmar la consunción frente a las reglas concursales comunes, muñoz coNde/garcía aráN, op. cit., p. 491, y QuiNtero/morales/prats, op. cit., p. 579; mientras mir, op. cit., 27/71 recurre a este criterio en los casos de actos previos copenados que estima en relación de subsidiariedad tácita con los principales respectivos.

6 Así, lópez garrido /garcía aráN, El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador, Madrid, 1996, p. 43; mir, op. cit., p. 27/82; QuiNtero/morales/prats, op. cit., p. 576; ViVes, op. cit., p. 67; e implícitamente muñoz coNde/garcía aráN, op. cit., p. 491.

7 köHler, Die grenzlinien zwischen Idealkonkurrenz und gesetzeskonkurrenz, Mün-chen, 1900, pp. 64ss. Así también, en España, orts, “Inhumaciones ilegales e infanticidio”, en Delitos contra la salud pública, Valencia 1977, p. 431; agulló, Non bis in idem’, contrabando y tráfico de drogas”, en Boix et al. (Eds.), Problemática jurídica y psicosocial de las drogas, Valencia, 1987, p. 168; y mir, “Addenda” a “sobre la relación entre parricidio y asesinato”, en mir et al., Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Barcelona, 1992, pp. 180s.

8 Así, antes cid, op. cit., pp. 44s. Sobre los problemas que enfrenta el concepto de bien jurídico, ver Bustos/HormazáBal, Manual de derecho penal, Pg, 4ª ed., Barcelona, 1994, pp. 107ss.

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Por contra, aquí se sostendrá la tesis de que, para diferenciar los casos de concurso de leyes de las figuras concursales comunes, y justificar con ello su aplicación preferente, se debe recurrir a dos criterios de distinta naturaleza: por una parte, el principio non bis in idem, y por otra, el de insignificancia. El primero justificará la preferencia de los principios de especialidad, subsidiariedad y alternatividad, a los que se les asigna un presupuesto de hecho vinculado a las relaciones lógicas existentes entre los preceptos penales en juego; y el segundo, del principio de consunción, donde se incluyen los llamados actos acompañantes típicos, y los actos anteriores y posteriores copenados, cuyos presupuestos de hecho se vinculan no a relaciones lógicas entre preceptos, sino empíricas entre las acciones que los constituyen.

Para demostrar esta tesis, se utilizará la metodología propuesta por BoBBio, 9 para todo análisis de situaciones en que nos encontremos ante eventuales conflictos de leyes, pues a ellos remiten el problema del concurso aparente de leyes un importante número de autores:10

primero, fijar los criterios para individualizar cada clase de conflicto; y en seguida, fijar los criterios para resolver dichos conflictos. Mediante este método se pone de manifiesto que los presupuestos de hecho de los distintos principios con que suelen solucionarse los casos de concurso de leyes, coinciden con los de las figuras concur-sales comunes, creándose así una especie de concurso o conflicto entre las normas concursales. Ello supone concebir los casos de concurso de leyes como supuestos auténticamente concursales, en que sus principios...

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