Libre competencia
| Autor | Santiago Ried |
| Páginas | 38-39 |
Industria Legal
Santiago.ried@dentons.com
Santiago Ried
Avenida Apoquindo 3885, piso 18, Las Condes, Santiago
www.dentons.com
Un tema que ha surgido muy recientemente
en el derecho de la competencia es la licitud
o ilicitud de que empresas puedan acordar
que no se levantarán trabajadores,
ejecutivos, o gerentes entre ellas (“no
solicitación” o “no-poaching” en inglés). El
tema no es fácil ni ha sido tratado en
profundidad en la jurisprudencia chilena, pero
a continuación haremos un acercamiento
sobre la materia.
El caso más llamativo de este tipo, es la
persecución criminal por parte del
Departamento de Justicia de Estados Unidos
en enero de este año 2021 en contra de la
empresa de centros médicos Surgical Care
Affiliates, por haber acordado con otras dos
empresas “acuerdos de caballeros” de no
levantarse ejecutivos de nivel senior. En ese
sentido, siguiendo la posición del persecutor
norteamericano, en principio un acuerdo de
no solicitación entre empresas sería una
forma de colusión, ilícita también en Chile, y
por ende sería sancionable bajo nuestra
normativa de libre competencia. Sin
embargo, en Chile parece claro que, aunque
podrían aplicarse fuertes multas por esta
conducta por las autoridades de libre
competencia, la sanción penal no procedería
en este caso, ya que la misma está limitada a
casos de fijación de venta, y otros casos
específicos indicados en el artículo 62 del
Decreto Ley N° 211, dentro de los cuales no
se encuentra este tipo de acuerdos.
Cabe tener presente que, en estos casos,
la competencia a considerar sería aquella del
mercado del trabajo en que participan las
empresas, que no necesariamente coincide
con el mercado en el que ellas venden sus
bienes o servicios. Lo relevante es que el
mercado del trabajo en la que ellas participan
como demandantes, no sea alterado por
estos acuerdos ilícitos, por los efectos
negativos que puede generar (por ejemplo,
mantener los sueldos artificialmente bajos en
un segmento).
Sin perjuicio de lo anterior, en el marco de una
adquisición de una empresa por otra, una cláusula
de no solicitación es considerada lícita bajo ciertas
condiciones, de forma similar a como se tratan las
cláusulas de no competir. Así lo señaló
recientemente la Fiscalía Nacional Económica
(“FNE”) en el análisis de una operación de
concentración (adquisición de Grupo Uno Salud
por Dental Salud, Rol FNE 251-2020).
En dicho caso, la FNE determinó que una
cláusula así es considerada lícita si la misma es
directamente necesaria para la realización de la
adquisición, y proporcional a la misma, en términos
de duración (generalmente no más de 3 años),
contenido (acotado a ciertos trabajadores “clave”
de la empresa adquirida) y geográfico (sólo en las
regiones donde la empresa adquirida operaba).
LIBRE
COMPETENCIA
¿Es lícito para la ley de libre
competencia acordar no
“levantarse” trabajadores entre
empresas?
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