Sobre la limitación del derecho de legítima defensa a causa de provocación. Traducción de Ezequiel Malarino (Universidad de Buenos Aires. Argentina)
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I
La extraordinariamente amplia discusión en la ciencia jurídico-
penal1 sobre la legítima defensa y sus límites “ético-sociales” refleja
un cambio radical en la praxis de los tribunales penales sobre la
aplicación de la disposición de la legítima defensa, el cual –luego
de unas sentencias que lo preludiaron– comenzó alrededor de
1960 y aún hoy no puede considerarse concluido. Sintomáticas de
la impetuosa transformación son las observaciones introductorias
al “Concepto y esencia de la legítima defensa” en el Manual sobre la
Parte General del Derecho Penal de MAURACH. En la segunda edición
(1958)2 aún se celebraba sin reservas “el benéfico efecto de la
técnica de legislación bien equilibrada”, que habría conducido a
que ninguna otra institución fuera “en importancia, consecuencias
y particularidades... tan indiscutida y tan clara como la legítima
defensa”. A esto se atiene MAURACH en principio todavía en la
tercera edición (1965),3 advirtiendo, sin embargo, que la cuestión
de la provocación de la legítima defensa presenta “en la actuali-
* Título origin al: Zur Einsch ränkung des No twehrrecht s wegen Provoka tion,
Festschrift für Erwin Deutsch, Hans-Jürgen Ahre ns et al. (Hrsg.), Köln, 1999,
233-249. Traducción de Ezequiel Malarino (Univers idad de Buenos Aires).
1 Cfr., al respecto, sólo las extensas indicaciones de literatura de trabajos mo-
nográficos hasta la mitad de 1966 en R
OXIN
, Strafrecht, AT, 3. Aufl., 1997 en el § 15
(pp. 547-550). Desde entonces, respecto al ámbito de problemas que atañe a este
artículo han aparecido, entre otras, las contribuciones de K
RACK
, Anm. zu BGHSt 42,
97 en JR 1997, 468 ss.; KÜHL, StV1997, 298; JOERDEN, JuS 1997, 725; SCHNEBLE, JuS
1997, 959; KÜHL, FS Bemmann, 1998, 193; KARGL, ZStW Bd. 110 (1998), 38 ss.
2 En el lugar citado, p. 245.
3 En el lugar citado, p. 262.
SOBRE LA LIMITACIÓN DEL DERECHO DE
LEGÍTIMA DEFENSA A CAUSA DE PROVOCACIÓN*
ESTUDIOS F ILOSÓFICO -JURÍD ICOS Y PENALE S DEL PROF. DR. FRIT Z LOOS
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dad problemas aún no aclarados”. En la cuarta edición (1971) se
cambia el tiempo verbal de la frase sobre el carácter indiscutido y
la claridad de la regulación de la legítima defensa: el presente se
convirtió en pretérito imperfecto. Un año antes B
OCKELMANN
había
introducido su artículo al libro homenaje a H
ONIG
con la anotación:
el desarrollo del derecho de legítima defensa “se encontraría...
en punto a sus limitaciones fundadas ético-socialmente”.4 Al final
del decenio, HASSEMER diagnostica en su imponente contribución
al libro homenaje a BOCKELMA NN un regreso a una dogmática
prepositiva, cuyo estilo estaría caracterizado por argumentos de
tipo moral y retórico y por la directa dependencia de tendencias
político criminales generales.5
Sobre las causas de la marcha triunfal de las limitaciones del
derecho de legítima defensa por motivos “ético-sociales” se han
hecho muchas conjeturas. Para ella ha sido de importancia el
abandono del liberalismo6 y el vuelco hacia representaciones de
valor más fuertemente orientadas en la solidaridad.7 HASSEMER ve
una relación con la crisis de legitimación de la pena –el derecho
de legítima defensa derivado del derecho penal del Estado y de
la sociedad–, que paradójicamente tendría como consecuencia
una ampliación de la punibilidad, a saber, del defensor.8 Dentro
del sistema jurídico se podrá pensar también –a pesar del rechazo
absolutamente preponderante– en el art. 2 apartado 2 letra a) del
Convenio Europeo de Derechos Humanos. Para mis considera-
ciones, que apuntan a cuestionar la legitimidad de la limitación
del derecho de legítima defensa a causa de una provocación no
intencional, al menos a reducir las consecuencias penales para el
defensor, es, sin embargo, más importante constatar, ante todo, que
la imposición de limitaciones ético-sociales del derecho de legítima
defensa tuvo lugar en la praxis judicial, sin que una extensión de la
punibilidad, y su objeción a causa del principio nulla p oena, fuera
4 BOCKELMANN, FS Honig, 1970, 19.
5 HASSEMER, FS Bockelmann, 1979, 225, 230 s.
6 Sobre los antecedentes del amplio derecho de legítima defensa alemán en el
“más reciente derecho natural alemán” liberal, K
ÜHL
, en Klippel (Hrsg.), Naturrecht
im 19. Jahrhundert, 1997, 313, 320 ss. y ÉL MISMO, FS Bemmann, 1998, 193, 194 ss.
7 Cfr. F.-C. SCHROEDER, FS Maurach, 1972, 127.
8
H
ASSEMER
(nota 5), 230 s. Sobre otras hipótesis sociológicas, cfr. también
ARZT, FS Schaffstein, 1975, 77 ss.
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