El margen de apreciación del legislador y el control del error manifiesto. Algunas consideraciones a partir de la jurisprudencia del consejo constitucional francés y del tribunal constitucional alemán - Núm. 2-2013, Noviembre 2013 - Revista de Estudios Constitucionales - Libros y Revistas - VLEX 485899478

El margen de apreciación del legislador y el control del error manifiesto. Algunas consideraciones a partir de la jurisprudencia del consejo constitucional francés y del tribunal constitucional alemán

Autor:Marcela Peredo Rojas
Cargo:Abogada
Páginas:47-96
RESUMEN

El artículo analiza el margen de apreciación del legislador y el control judicial del error manifiesto como técnica que modula la intensidad del control de constitucionalidad de la ley. Se considera el origen de la técnica y sus fundamentos constitucionales. Asimismo, se revisa su aplicación en la jurisprudencia constitucional francesa y alemana

 
ÍNDICE
EXTRACTO GRATUITO

Page 48

I Introducción

El margen de apreciación del legislador dice relación con su función de creación normativa y libre configuración conforme a la Constitución y al Derecho. Este concepto tiene su origen en el derecho administrativo francés y alemán, y surge a partir de la jurisprudencia y la doctrina. El margen y el control representan dos caras de una misma moneda, que se concretan en dos sistemas constitucionales de diferente manera: conforme a la proporcionalidad en el caso alemán, y como una técnica que puede funcionar en conjunto al principio de proporcionalidad, o autónomamente como manifestación de un control mínimo del poder, en el caso francés. En ambos casos la consecuencia es la declaración de inconstitucionalidad.

En este trabajo se pretende ilustrar sobre el efecto del margen de apreciación del legislador en la intensidad del control de constitucionalidad de la ley, desde la óptica de la jurisprudencia del Conseil Constitutionnel francés y el Tribunal Constitucional Federal alemán. Por ende, no nos referiremos al margen de apreciación en las Cortes Internacionales de Derechos Humanos en relación con el derecho interno de los Estados y tampoco abordaremos la problemática del margen de apreciación en el derecho constitucional chileno.1Por lo tanto, desde la jurisdicción constitucional francesa y alemana, este artículo revisará la relación existente entre el principio de proporcionalidad y el principio de ponderación. Esta relación podría implicar una balanza que permitiría anular un derecho por otro, siendo el juez constitucional quien decide, abandonando la deferencia inicial que constituye un efecto propio del margen de apreciación.

Así, el artículo se dividirá en cuatro apartados. Uno general sobre Constitución y margen de apreciación de los poderes públicos. El segundo, sobre el origen del principio en el derecho administrativo francés y la teoría del margen de apre-

Page 49

ciación en el derecho administrativo alemán. En la tercera parte se estudiarán los fundamentos de su aplicación en el derecho constitucional. Finalmente, en la cuarta parte se revisará el margen de apreciación en el sistema constitucional francés y alemán a la luz de la jurisprudencia del Consejo Constitucional y del Tribunal Constitucional Federal, respectivamente.

II Constitución y margen de apreciación de los poderes públicos como concepto común en el derecho constitucional y administrativo
A Constitución y margen de apreciación

El concepto de Constitución reconoce distintas acepciones, como realidad jurídico-formal, realidad político-organizativa, etc.2En este trabajo se parte de la noción de la Constitución como límite al poder.

Se vincula la Constitución con el margen de apreciación porque éste es el espacio de discrecionalidad o libertad de configuración conferida por la Constitución a los órganos del Estado.

La Constitución crea los diversos órganos que componen el Estado y les atribuye competencias en el marco del principio de separación de poderes, el que implica control de los poderes públicos y prohibición de exceso de poder.

En el principio de separación de poderes se trata de dos prismas de la misma idea. Por una parte, como expresión de conferir poder al servicio del bien común, y por otra, limitar ese poder para la protección de los derechos de las personas.

B Margen de apreciación como concepto común en el derecho constitucional y administrativo

El margen de apreciación de las potestades públicas implica reconocer distintas intensidades en el control de aquéllas, sean regladas, sean discrecionales.

Las potestades regladas son aquéllas en las que el contenido de la facultad del órgano público se encuentra expresamente regulado por la regla de derecho, ya sea en la ley o en la Constitución.3

Page 50

Las potestades discrecionales son aquellas que permiten al órgano público discernir entre distintas posibilidades y cualquiera de ellas no es contraria a derecho porque la regla establecida en la ley o en la Constitución otorga esta facultad.4El origen del margen de apreciación se vincula al derecho administrativo francés y su traspaso (pouvoir d’aprécciation y control del perjuicio manifiesto), al derecho constitucional se puede entender con Merkl “[E]l derecho administrativo no se distingue de los demás campos jurídicos por la mayor amplitud del arbitrio. El concedido por el derecho constitucional al legislador es, por término medio más amplio, porque este derecho se reduce a determinar la competencia y el procedimiento para la legislación, mientras que el legislador determina, con libertad creadora, el contenido de la ley. Pero también el derecho judicial presenta posibilidades de arbitrio para el juez (…)”.5Así, el derecho administrativo a partir del principio de legalidad de la Administración y los conceptos de potestad reglada y discrecional se convirtió en el espacio natural para el origen del “poder de apreciación” y la legalidad en el fundamento de su control por error manifiesto como se verá a continuación.

II Origen del margen de apreciación y del control judicial por error manifiesto
A El origen del margen de apreciación en la discrecionalidad administrativa francesa y la técnica de control judicial por error manifiesto

Cuando hablamos de margen de apreciación nos referimos a una potestad de carácter discrecional, en la cual el operador jurídico se enfrenta a escoger distintas posibilidades para resolver un problema de derecho determinado. Los límites vienen dados por la razonabilidad de la actuación y el interés público que conlleva el acto.

En este sentido, se entiende que “hay poder discrecional cuando la Administración dispone de cierta libertad o libertad de acción –actuar o no actuar– y de decisión –escoger entre varias soluciones legales–. Es una competencia modulable, graduada según una “escala de discrecionalidad”6. Sin embargo, “… [L]a libertad

Page 51

no es ilimitada. Por lo tanto, ella dispone de un cierto margen de apreciación, pero siempre ligado a ciertas prescripciones legales”.7La expresión margen de apreciación, poder de apreciación o poder de maniobra, surge jurisprudencialmente en el Consejo de Estado francés. En este sentido, es el arrêt Abbé Bouteyre de fecha 10 de mayo de 1912 en el cual encontramos la expresión “pouvoir d aprecciation8a partir de un caso que trata sobre el acceso a la función pública.

El caso, señalado en el párrafo anterior, comienza con la postulación por parte de un religioso a un concurso de enseñanza en un establecimiento público. El Abate Bouteyre se encuentra en la lista de candidatos para enseñar filosofía en la enseñanza secundaria. La Administración, a través del Ministro de Educación, declara incompatible el estado del religioso con la laicidad de la educación pública. El Abate demanda la anulación de la decisión por exceso de poder, a través del recurso creado para estos efectos.

El Consejo de Estado resolvió que el comisionado del gobierno mostró que la existencia de reglas legales relativas a las condiciones y aptitudes para ejercer una función pública (edad, años de servicio, diplomas, etc.), es parte de la potestad de apreciación de la Administración. Estas reglas permiten decidir qué candidatos son aptos para cumplir las funciones a las que se convocan.

El Consejo de Estado fundamenta la sentencia en el margen de apreciación. Más concretamente en el hecho de que “… la autoridad que hace el nombramiento para garantizar el interés de la función del servicio, tiene un cierto poder de apreciación sobre los méritos de los candidatos. (“) Este poder de apreciación a menudo calificado de discrecional pertenece a la administración, tanto en virtud de texto expreso –como en el caso de la especie– tanto en virtud del principio general que el gobierno es responsable de garantizar la buena marcha de los servicios públicos”.9Sin perjuicio de lo anterior, el comisionado de Gobierno reconoció que este poder ha sido limitado progresivamente por la jurisprudencia, y que se ejerce en el marco de la ley y bajo el control del juez “[E]s un pleno poder de apreciación de quien está...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA