La nueva agravante penal de discriminación: Los 'delitos de odio - Núm. 41, Diciembre 2013 - Revista de Derecho - Libros y Revistas - VLEX 648790369

La nueva agravante penal de discriminación: Los 'delitos de odio

Autor:Sebastián Salinero Echeverría
Cargo:Doctor en Derecho por la Universidad de Lérida
Páginas:263-308
RESUMEN

A partir de la nueva agravante de discriminación prevista en el artículo 12 Nº 21 CPen., el trabajo examina la garantía de la igualdad como derecho y su principal enemigo: la discriminación, sobre la base de una mirada al Derecho penal comparado sobre la protección penal del derecho a no ser discriminado, se intenta desentrañar el fundamento dogmático de la agravante para arribar finalmente a la... (ver resumen completo)

 
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With the stipulation of the new ag-
gravating circumstance of discrimination
provided for in article 12 No. 21 of the
Criminal Code, this work examines the
guarantee of equality as a right and its
main enemy: discrimination, based on the
Comparative Criminal Law on the legal
protection of the right not to be discrimi-
nated, it attempts to unravel the dogmatic
grounds of said aggravating circumstances
to nally reach the conclusion that it is the
positive implementation of the so-called
hate crimes and that an interpretation of
said phenomenon must be encouraged.
It also addresses the reasons for discrimi-
* Doctor en Derecho por la Universidad de Lérida; investigador de Derecho penal
y Criminología en la Universidad de Talca. Dirección postal: uébec 415, Santiago,
Chile. Dirección electrónica: ssalinero@utalca.cl . Agradezco la valiosa ayuda de la be-
caria del Magíster de Derecho penal de la Universidad de Talca doña Manuela Royo.
R
A partir de la nueva agravante de
discriminación prevista en el artículo
12 Nº 21 CPen., el trabajo examina la
garantía de la igualdad como derecho y
su principal enemigo: la discriminación,
sobre la base de una mirada al Derecho
penal comparado sobre la protección
penal del derecho a no ser discriminado,
se intenta desentrañar el fundamento
dogmático de la agravante para arribar
nalmente a la conclusión de que es la
concreción positiva de los denominados
delitos de odio y que se debe favorecer una
interpretación en tal sentido. También se
ocupa de los motivos discriminatorios y su
L     .
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[e New Aggravating Circumstance of Discrimination.
“Hate Crimes”]
S S E*
Universidad de Talca
R el 16 de octubre y  el 21 de diciembre de 2013
Revista de Derecho
de la Ponticia Universidad Católica de Valparaíso
XLI (Valparaíso, Chile, 2013, 2do Semestre)
[pp. 263 - 308]
S S E264 R  D XLI (2do S  2013)
delimitación conceptual, y nalmente en
la comunicabilidad de la circunstancia a
otros partícipes.
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Discriminación – Agravante penal –
Delitos de odio.
I. I
Tras un largo e intenso debate en el interior del Congreso Nacional, luego
de poco más de siete años de ingresado el proyecto del entonces presidente
Ricardo Lagos1, se aprobó la Ley N° 20.609 –también conocida como “Ley
Zamudio”2–, publicada el 24 de julio de 2012, que establece medidas contra
la discriminación.
Los pilares sobre los cuales se organiza esta ley son el deber de los órganos
de la Administración del Estado de elaborar políticas y arbitrar acciones que
sean necesarias para garantizar que las personas no sean discriminadas en el
pleno, efectivo e igualitarios ejercicio y goce de sus derechos fundamentales.
Asimismo, reconoce un concepto de discriminación arbitraria y establece
una acción judicial, su procedimiento y tribunal competente para reclamar
por las discriminaciones arbitrarias. Por último, en lo que es objeto central de
este trabajo, la ley modica el Código Penal, particularmente su artículo 12,
introduciendo una nueva circunstancia agravante, bajo el N° 21, del siguiente
tenor: “21º. Cometer el delito o participar en él motivado por la ideología, opi-
nión política, religión o creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o grupo
social a que pertenezca; su sexo, orientación sexual, identidad de género, edad,
liación, apariencia personal o la enfermedad o discapacidad que padezca”.
Esta circunstancia agravante responde a la necesidad social de reforzar
la protección penal del derecho a la no discriminación3 y a lo que, en ese
mismo sentido nos obligan los instrumentos internacionales vinculantes
1 La propuesta original ingresó a la Cámara de Diputados mediante mensaje del
ejecutivo el 22 de marzo de 2005. Véase Boletín N° 3815.
2 Daniel Mauricio Zamudio Vera fue brutalmente atacado y torturado por su op-
ción sexual el día 3 de marzo de 2012 en un parque de la ciudad de Santiago por un
grupo aparentemente de tendencia neonazi. A consecuencia de dicho ataque, Daniel
falleció 24 días después.
3 Véase “Mensaje” presidencial en Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la
Ley N° 20.609, p. 11.
nating and its conceptual delimitation
and nally the communicability of this
circumstance to other participants.
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Discrimination – Aggravating cir-
cumstances – Hate crimes.
265L     .
para nuestro país4. Desde la órbita de la génesis legislativa, su antecedente
inmediato se encontraría en el proyecto de ley sobre discriminación racial y
étnica de 19985, pero más precisamente en la actualmente vigente agravante
prevista en el artículo 22,4 CPen.esp. 19956. Norma que en todo caso, guarda
un parecido semántico sin parangón a esta criolla disposición legal.
El precepto hace una alusión directa, lo que guardaría coherencia con el
principio de legalidad, a las diversas causas o razones que agravan la pena,
cuando el delito está motivado por alguna de ellas. No hay limitaciones en
cuanto a la tipología de delitos sobre los que se podría aplicar, por lo que en
teoría resultaría aplicable a todo tipo de ilícitos7.
En el concreto análisis de la agravante, realizaremos un recorrido por los
instrumentos normativos nacionales e internacionales sobre la igualdad como
derecho y una breve mirada al Derecho penal comparado sobre la protección
penal del derecho a no ser discriminado y su signicado; además intenta-
remos determinar el fundamento dogmático de la circunstancia agravante,
partiendo de la opinión comparada al respecto, para arribar a sostener que
esta circunstancia es la concreción de los denominados delitos de odio y que
se debe favorecer una interpretación en tal sentido. También realizaremos
un análisis a los diversos motivos discriminatorios y su alcance conceptual.
Luego nos ocuparemos brevemente de dos problemas que se pueden presen-
tar, como el que dice relación con el error en la víctima de las características
protegidas por el derecho y la comunicabilidad de la circunstancia a otros
4 P, Sergio, Informe sobre los delitos de discriminación en el Derecho penal
comparado (A la luz del proyecto de Ley sobre discriminación racial y étnica (Boletín Nº
2142-17), en Ius et Praxis, 2 (1999), p. 212.
5 Véase Boletín N° 2142-17, de 3 de marzo de 1998, sobre proyecto de ley sobre
discriminación racial y étnica, que buscaba penalizar ciertos y determinados actos dis-
criminatorios, el que fue nalmente archivado en el año 2006. Esta normativa, con-
templaba el numeral 20 para las circunstancias agravantes del artículo 12, en el siguien-
te tenor: “Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas, xenófobos u otra clase de
discriminación referente a la ideología, religión o creencia de la víctima, la etnia, la raza
o nación a la que pertenezca, por su sexo o comportamiento sexual o la enfermedad o mi-
nusvalía que padezca.”
6 La agravante prevista en el artículo 22,4 CPen.esp. tiene su origen en el anterior
Código Penal, introducida mediante LO N° 4/1995, de 11 de mayo, en el artículo
10,17.
7 La agravante tendría origen en el Derecho anglosajón, no se encontraba en las con-
venciones internacionales sino que fue una importación americana, con lo que sigue
un modelo político criminal estadounidense. Véase: D G-A, Jacobo,
Delitos cometidos por motivos discriminatorios: una aproximación desde los criterios de
legitimación de la pena, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 57 (2004), pp.
p. 143; L G, Jon-Mirenda, La política criminal contra la xenofobia y las
tendencias expansionistas del derecho penal (Granada, Comares, 2001), p. 178.

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