La participación en los beneficios para los pueblos indígenas, recursos naturales y consentimiento previo, libre e informado
| Autor | María Gabriela Barros Sepúlveda |
| Cargo | Abogada. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Profesora agregada en el Departamento de Derecho Público de la misma universidad. |
| Páginas | 151-188 |
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LA PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS PARA LOS
PUEBLOS INDÍGENAS, RECURSOS NATURALES Y
CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E INFORMADO*
bEnEFit-sharing oF indigEnous natural rEsourCEs and prior,
FrEE and inFormEd ConsEnt
1maría gabriEla barros sEpúlvEda**
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
gabriela.barros@pucv.cl
Resumen: El presente artículo tiene por objeto determinar el contenido y fundamento del derecho
a participar en los beneficios en proyectos de extracción o exploración de recursos naturales por los
pueblos indígenas en el derecho internacional de los derechos humanos a partir del Convenio Nº 169
y otras fuentes de derecho internacional que sirven para interpretar e integrar su sentido, a partir de la
indisoluble relación entre el derecho en estudio y el derecho a los recursos naturales, y el consentimiento
previo, libre e informado.
AbstRAct: This paper aims to determine the content and justification of the benefit-sharing for
indigenous people in extraction and exploitation of natural resources projects, according to the ILO
Convention (Nº 169) and other norms of international human rights, recognizing the essential link
between the benefit-sharing, the natural resources management and prior, free and informed Consent.
PAlAbRAs clAve: derecho a participar en los beneficios, consulta indígena, recursos naturales,
derechos indígenas - empresas y derechos humanos.
Key woRds: Benefit-sharing, consult, natural resources, the right to consultation, indigenous rights,
business and human rights.
i. introduCCión
El presente artículo pretende determinar y sistematizar el contenido, contor-
nos y fundamentos del derecho a participar en los beneficios para los pueblos
indígenas, o benefit-sharing en inglés, en el contexto de proyectos de inversión, a
partir de los instrumentos internacionales que lo consagran y la doctrina autori-
zada que lo ha estudiado.
* Artículo recibido el 10 de mayo de 2018 y aprobado el 10 de abril de 2019.
** Abogada. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.
Profesora agregada en el Departamento de Derecho Público de la misma universidad.
Estudios Constitucionales, Año 17, Nº 1, 2019, pp. 151-188
ISSN 07180195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
“La participación en los beneficios para los pueblos indígenas,
recursos naturales y consentimiento previo, libre e informado”
María Gabriela Barros Sepúlveda
Estudios Constitucionales, Año 17, Nº 1
2019, pp. 151-188
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María Gabriela barros sepúlveda
Establecido el objetivo, es necesario destacar que este derecho ha sido amplia-
mente desarrollado en el derecho internacional de la biodiversidad, sin embargo, no
se puede afirmar lo mismo en el derecho internacional de los derechos humanos, en
el cual solo existen referencias generales. Debido a ello, será necesario echar mano a
los instrumentos internacionales del derecho internacional de la biodiversidad para
estructurar y dar contenido a este derecho.
En atención a que la participación en los beneficios se encuentra ineludiblemente
unida al derecho a la tierra, a la consulta y al derecho sobre los recursos naturales
que se encuentran en las tierras de las comunidades indígenas o que de alguna forma
ocupan es que será necesario analizarlos para comprender su contenido.
Respecto a sus modalidades de satisfacción, estas se han traducido en la forma
de acuerdos, ya sea entre los Estados y los pueblos indígenas, ya sea entre empresas
y pueblos indígenas. Es por ello que analizaremos la garantía del consentimiento
previo, libre e informado, ya que esta juega un rol fundamental en la celebración
de dichos convenios.
Cabe recalcar que los Estados son los destinatarios del deber de satisfacer el derecho
a la participación en los beneficios para los pueblos indígenas en proyectos de extracción
a partir de lo preceptuado en el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional
del Trabajo (en adelante, el Convenio Nº 169). A pesar de lo señalado, las empresas
han comenzado a acordar ciertas condiciones, o celebrar acuerdos con comunidades
indígenas, donde se otorgan una serie de beneficios a comunidades indígenas. En
estos casos, estos deberán respetar los principios rectores entre empresas y derechos
humanos, jugando un papel fundamental la debida diligencia en derechos humanos
y la buena fe, así como otras normas no imperativas a las que haremos alusión.
ii. El dErECho a Compartir bEnEFiCios para los puEblos indígEnas En
proyECtos dE invErsión: su ContEnido y FundamEnto
1. idEas prEliminarEs
Para comenzar el análisis de la participación en los beneficios o el derecho a
compartir beneficios de los pueblos indígenas en proyectos de inversión o extracción
de recursos naturales es necesario primeramente aclarar algunos puntos.
En primer lugar, ni el derecho internacional público en general ni el derecho
internacional de los derechos humanos en particular han provisto un concepto
o la forma en que se debe entender este derecho. La problemática viene dada
porque este aparece en variados ámbitos del derecho internacional, como son los
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La participación en Los beneficios para Los puebLos indígenas,
recursos naturaLes y consentimiento previo, Libre e informado
relacionados con el derecho a la ciencia, el uso del conocimiento tradicional y los
recursos genéticos, en el derecho internacional del mar, entre otros1. La doctrina
comparada2, representada por Elisa Morgera, ha hecho el esfuerzo por estructurar
y dotar de contenido este derecho, en atención a la pluralidad de ámbitos del
derecho internacional público en que el emerge. No obstante dichos campos, en
este artículo nos referiremos a la participación en los beneficios en proyectos de
inversión, cuando consistan en la exploración o extracción de recursos naturales
que pertenezcan al Estado, en tierras de los pueblos indígenas.
En segundo lugar, la participación en los beneficios se encuentra consagrada
en el artículo 15.2 del Convenio Nº 169 y en el artículo 32 de la Declaración de
las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. Es importante
determinar el contenido a partir del artículo del Convenio, puesto que se discute
la obligatoriedad que tiene la Declaración respecto de los Estados3, aun cuando
esta última provea de criterios interpretativos relevantes.
En tercer lugar, cabe precisar que esta investigación tomará como base el artículo
15 del Convenio, pues este texto es el que regula los derechos de los pueblos indígenas
de manera sistematizada y con carácter indiscutidamente obligatorio para los Estados
que lo han ratificado, y además porque la participación en los beneficios se encuentra
íntimamente ligada al derecho a la tierra, los recursos naturales y a la consulta, reco-
nocidos en el Convenio.
Para su interpretación se utilizarán los criterios desarrollados en el derecho
internacional de la biodiversidad, los que ya han sido considerados por la Corte
IDH en el caso Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam4. Esto sucede porque la
regulación del artículo 15 es brevísima y deja variadas cuestiones sin resolver. Ante
esto, como lo ha sostenido Morgera5, es posible un “intercambio de ideas” entre
el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional de
la biodiversidad para proveer de contenido al derecho en estudio.
Finalmente, es fundamental tener en cuenta que la participación en los beneficios
se ha desarrollado en el contexto del llamado derecho al consentimiento previo,
1 morgEra (2016a), p. 354.
2 morgEra (2016a), pp. 353-383; morgEra (2016b), pp. 2-44.
3 zalaquEtt (2008), p. 3.
4 CortE intEramEriCana dE dErEChos humanos, Caso Kaliña y Lokono vs. Surinam, de 25 de noviembre
de 2015.
5 morgEra (2016b), p. 2.
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