La (im)posibilidad de construir un concepto científico de constitución
| Autor | Juan Pablo Beca Frei |
| Cargo | Abogado. Profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad Católica de Temuco |
El presente trabajo es parte de una investigación desarrollada en el contexto del Magíster en Derecho de la Universidad Católica de Temuco y de la Università degli Studi di Genova, el que fue dirigido por el académico de esta última casa de estudios, Prof. Paolo Comanducci. Trabajo fue recibido el 24 de abril de 2008; aprobada su publicación el 15 de julio de 2008.
Abogado. Profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad Católica de Temuco. Correo electrónico: jbeca@uct.cl
En 1862 Ferdinand Lassalle preguntó qué es una Constitución, interrogante que intentó responder en una conferencia, que dio lugar a la clásica obra que lleva por título precisamente la pregunta planteada. A partir de entonces, diversos autores se han preguntado lo mismo, y después de más de 140 años, cabe preguntarse si dichos esfuerzos dan cuenta o no de una comunidad científica que intenta, en conjunto, resolver el problema, y si es o no posible encontrar un concepto unívoco, neutro y científicamente válido de la palabra "Constitución".
Para ello se revisarán los conceptos que diversos autores han ido elaborando o sistematizando, presentados cronológicamente, para finalmente intentar dilucidar las interrogantes planteadas en el párrafo anterior.
Ferdinand Lassalle
Lassalle se pregunta qué es, en esencia, una Constitución, y advierte que las respuestas formales nos permiten identificar cómo se forma y qué hace una Constitución, pero no dan respuesta la cuestión planteada.
Si la Constitución es la ley fundamental, cabe preguntarse qué la hace fundamental, o qué la diferencia de otras leyes. Para ello es necesario que la ley fundamental "ahonde más que las leyes corrientes;"1 que sirva de fundamento a las otras leyes, es decir, "deberá informar y engendrar las demás leyes ordinarias basadas sobre ellas,"2 y que sea "una fuerza activa que hace, por un imperio de necesidad, que todas las demás leyes e instituciones jurídicas vigentes en el país sean lo que realmente son."3 Esta fuerza activa no son sino factores de poder, como, en la época de Lassalle, eran la monarquía, la burguesía y otros.
Concluye Lassalle que en esencia la Constitución de un país es "la suma de los factores reales de poder que rigen en ese país."4 Estos factores guardan estrecha relación con la 'Constitución jurídica', pues simplemente "se cogen esos factores reales de poder, se extienden en una hoja de papel, se les da expresión escrita y a partir de ese momento, incorporados a un papel, ya no son simples factores reales de poder, sino que se han erigido en derecho, en instituciones jurídicas, y quien atente contra ellos atenta contra la ley, y es castigado."5
Existen así dos constituciones, una "real y efectiva, formada por la suma de factores reales y efectivos que rigen en la sociedad, y esa otra Constitución escrita, a la que, para distinguirla de la primera, daremos el nombre de la hoja de papel."6 De la sola denominación que les da Lassalle a las dos constituciones, una 'real y efectiva' y la otra 'hoja de papel', queda claro cuál es la verdaderamente importante. Podemos así concluir que para este autor la Constitución no es sino una determinada forma de relaciones de poder, las que mediante su consagración jurídica adquieren carácter vinculante.
Carl Schmitt
Carl Schmitt destina una sección completa de su clásica obra Teoría de la Constitución a dilucidar el concepto de Constitución. En ella distingue, para poder arribar a lo que considera el concepto correcto, un concepto absoluto y un concepto relativo, los que descarta. Finalmente elabora lo que denomina un concepto positivo de Constitución.
En sentido absoluto equivale, en primer lugar, a "la concreta manera de ser resultante de cualquier unidad política existente."7 Este concepto tiene tres significaciones; y en una primera significación implica por un lado el conjunto de la unidad política y la ordenación social de un Estado, de tal forma que un Estado no tiene una Constitución sino que es una Constitución, se trata del "Estado particular y concreto -Alemania, Francia, Inglaterra- en su concreta existencia política."8
En una segunda significación el sentido absoluto implica una determinada manera de ordenación política y social, es decir, una forma de gobierno. Así por ejemplo, la Constitución podría ser monarquía, aristocracia o democracia, y se pude seguir afirmando que el Estado es una Constitución, pues cada Estado es una monarquía o una república. Se atiende siempre a lo que el Estado es antes de que a lo que expresen las normas. Un ejemplo, que por cierto no es del autor analizado, permite comprender el alcance de esta idea. El artículo 4º de la Constitución chilena, vigente desde 1980, expresa que "Chile es una República Democrática", pero no por ello podríamos afirmar que en 1980 Chile era una República Democrática, más bien era una dictadura militar.
La tercera significación es de carácter dinámico, mira al "fenómeno de la continuamente renovada formación y erección de esta unidad [estatal] desde una fuerza y energía subyacente u operante en la base."9 Esta significación es equivalente a la Constitución real y efectiva de Lassalle, y Schmitt la denomina 'Constitución dinámica'.
Pero en sentido absoluto la Constitución no es sólo una forma de ser, estática o dinámica, sino también un deber ser. "Puede significar una regulación legal fundamental, es decir, un sistema de normas supremas y últimas."10 La Constitución sería la norma de las normas, o una metanorma.11 Schmitt denomina a este significado 'Constitución soberana', pues determina todo el contenido de las demás normas del Estado. El Estado ya no es la Constitución, sino que la Constitución es el Estado, si se entiende el Estado como un deber ser normativo. Por ello esta forma de entender la Constitución es también un concepto absoluto. El autor que analizamos es claro en descalificar este concepto absoluto, pues sostiene que la Constitución ya no es un solo documento que sirve de fundamento al resto del ordenamiento, idea propia de la codificación, que Schmitt consideraba superada hace ya ochenta años.
Desechada la idea de un concepto absoluto, Schmitt elabora uno relativo de Constitución, mediante el cual ya no se fija el concepto unitario de Constitución, sino el de ley constitucional concreta, el que se determina a través de características formales, razón por la cual no interesa cuál es su contenido, y ocurre que encontramos leyes constitucionales cuyo contenido no tiene nada de fundamental, en el sentido de servir de fundamento a otras normas. La formalidad exigida para que una norma sea constitucional es ambigua, pues puede significar que la norma pertenezca a la Constitución escrita o bien que su reforma esté ligada a un procedimiento más gravoso que el de una simple ley.
La Constitución escrita, a pesar de su pretensión de ser un todo completo y coherente, no lo es, pues su contenido no es más que una serie de leyes-constitucionales, las que se incorporan al texto constitucional por razones políticas circunstanciales. El mismo fenómeno se observa respecto de las leyes que en determinado momento se han podido aprobar con el quórum constitucional, las que se presentan como modificaciones constitucionales y se incorporan a su texto. Así tiende a desvanecerse la idea de una Constitución como ley fundamental, pues lo fundamental ya no es sustantivo (relacionado con su contenido) sino adjetivo (relacionado con el procedimiento mediante el cual se aprobó y se le dio tal carácter). Reducido a un formalismo, "toda la Constitución sería tan solo un dispositivo, y, en realidad, solo una ley en blanco que en cada caso puede llenarse según las prescripciones sobre reforma constitucional."12 Toda norma constitu cional debiera entenderse entonces acompañada de una suerte de advertencia de modificabilidad, por ejemplo, 'Chile es una República Democrática, a menos que se determine otra cosa en aplicación de los artículos 127 y siguientes de la Constitución.' Esta forma de entender la Constitución no es ni lógica ni jurídicamente posible; según el propio Schmitt, no "es lícito definir la ley constitucional como una ley susceptible de ser reformada con un cierto procedimiento, porque las condiciones dificultadas para la reforma descansan ellas mismas en una prescripción constitucional y presuponen su concepto,"13 por lo que el autor alemán descarta también el concepto relativo de Constitución.
Aparece entonces la idea de un concepto positivo de Constitución, el que exige distinguir 'Constitución' y 'ley constitucional'. "La Constitución en sentido positivo surge mediante un acto del poder constituyente. El acto constituyente no contiene como tal unas normas cualesquiera, sino, y precisamente por un único momento de decisión, la totalidad de la unidad política considerada en su particular forma de existencia."14 El acto no constituye la unidad política, que es evidentemente anterior a la Constitución, pero constituye su forma, es una decisión consciente de la forma que se le quiere dar, la que puede cambiar en el tiempo mediante un nuevo acto constituyente. La Constitución vale entonces en virtud de la voluntad política que la crea, mientras que las leyes constitucionales valen en virtud de la Constitución que se haya dado esa voluntad política. Así entendida la Constitución, y no las leyes constitucionales, son intangibles; por mucho que se diga, por ejemplo, que el parlamento inglés puede modificar irreflexivamente la Constitución, no podría transformar la monarquía británica en una república democrática, ello ya no sería una reforma constitucional, implicaría un acto constituyente, un momento de decisión que da una nueva forma a la unidad política15. Con posterioridad el mismo autor desarrolla de algún modo su idea en la obra Legalidad y Legitimidad, en la que critica la supuesta neutralidad del estado legislativo, puesto que "la Constitución escrita del Estado legislativo parlamentario tiene...
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