Informe en derecho presentando ante el Tribunal Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933
| Autor | Pablo Contreras V. - Gonzalo García P. - Tomás Jordán D. - Álvaro Villanueva R.Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Alberto Hurtado - Abogado y Magíster en Derecho Público, Pontificia Universidad Católica de Chile - Abogado y Magíster en Ciencia Política de la Universidad de Chile - Abogado P. U. Católica de Chile, Doctor (c... |
| Páginas | 633-674 |
633Estudios Constitucionales, Año 5, Nº 2
2007, pp. 165 - 198
Estudios Constitucionales, Año 8, Nº 2, 2010, pp. 633 - 674.
ISSN 0718-0195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
“Informe en derecho presentado ante el Tribunal Constitucional
en el proceso de inconstitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933”
Pablo Contreras V., Gonzalo García P., Tomás Jordán D., Álvaro Villanueva R.
Estudios Constitucionales, Año 8, Nº 2
2010, pp. 633 - 674
∗ Pablo Contreras V. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Alberto Hurtado, Abogado,
Magíster en Gobierno y Sociedad, Universidad Alberto Hurtado [a la fecha de presentar el informe, el autor
era candidato al Magíster en cuestión]. Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Alberto Hurtado
y Adolfo Ibáñez. Gonzalo García Pino, Abogado y Magíster en Derecho Público, Pontificia Universidad
Católica de Chile, Doctor en Derechos Fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid. Profesor de De-
recho Constitucional, Universidad Alberto Hurtado y Adolfo Ibáñez. Tomás Jordán D. Abogado y Magíster
en Ciencia Política de la Universidad de Chile; Diploma en Estudios Especializados, Diploma en Estudios
Avanzados y Magíster en Derecho Público, mención Derecho Constitucional, por la Universidad Autóno-
ma de Barcelona. Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Alberto Hurtado. Álvaro Villanueva R.
Abogado P. U. Católica de Chile, Doctor (c) Derechos Fundamentales U. Carlos III de Madrid. Profesor de
Derecho Constitucional, Universidad Alberto Hurtado; del Magíster de Gobierno y Sociedad, U. Alberto
Hurtado; y del Magíster de Planificación y Gestión en Políticas Públicas, U. Central.
INFORME EN DERECHO PRESENTADO
ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL
ARTÍCULO 38 TER DE LA LEY N° 18.933
PA B L O CO N T R E R A S V., GO N Z A L O GARCÍA P.,
TO M Á S JO R D Á N D., ÁL V A R O VI L L A N U E V A R.∗
RE S U M E N : El informe afirma la inconstitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933 en base
a tres principales argumentos. En primer lugar, vulneraría el principio y garantía de reserva legal de los
derechos fundamentales, puesto que hace recaer la regulación de los precios de los planes de las ISAPRES
en las instrucciones generales dictadas por la Superintendencia de ISAPRES. En segundo lugar, la tabla
de factores de riesgos, consagrada en dicho artículo, vulnera el principio de igualdad al establecer una
diferenciación no justificada en razón de las condiciones de sexo y edad. Finalmente, afecta la libertad
del cotizante de elegir el sistema de salud, puesto que la ISAPRE, al fijar los precios, podría marginar
a los usuarios del sistema privado de salud, sin que éstos puedan optar efectivamente.
AB S T R A C T : The report states the unconstitutionality of article 38 ter of Law Nº 18.933 based
on three main arguments. First, it would violate the legal reserve warrantee and principle of the
fundamental rights; hence it makes the regulation of the ISAPRES plan’s prices fall under the general
guidelines passed by the Superintendence of ISAPRES. Secondly, the risks factor table –established in
said article– violates the principle of equality by setting an unjustified differentiation conditional to
sex and age. Finally, it affects the freedom of the subscriber to really choose the health system, since the
ISAPRE could marginalize the users of the system when fixing prices, hence restricting the real freedom
of the choosing.
PA L A B R A S CL A V E : Derecho de protección a la salud. Reserva legal de derechos. Principio de igualdad.
Tabla de factores de riesgo. ISAPRES.
PA B L O CO N T R E R A S V., GON Z A L O GA R C Í A P., TOMÁS JO R D Á N D., ÁL V A R O VI L L A N U E V A R.
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2010, pp. 633 - 674
KE Y W O R D S : Right to health care. Legal reserve of rights. Equality principle. Risk factors table.
ISAPRES.
IN T R O D U C C I Ó N
El presente informe en Derecho fue presentado por los autores con fecha 20 de
mayo de 2010, ante el Excmo. Tribunal Constitucional, en el proceso incoado de
oficio para analizar la inconstitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933,
en virtud de lo dispuesto en el artículo 93, número 7º de la Constitución Política
Por motivos editoriales, el informe ha sido modificado respecto del sistema de
citas y bibliografía y ha sido reducido en lo que se refiere a los argumentos jurídicos
de las ISAPRES y los fundamentos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
que antecedieron a este proceso.
En consecuencia, el informe se estructura de la siguiente forma. En primer
lugar, desarrolla aspectos relacionados con el alcance de la competencia del Excmo.
Tribunal Constitucional para efectos del control de constitucionalidad abstracto
y los posibles alcances fácticos o metajurídicos de una resolución jurisdiccional.
En segundo lugar, el informe analiza el problema de déficit de reserva legal del
artículo 38 ter en cuestión, puesto que es la regulación administrativa de la Su-
perintendencia de ISAPRES –a través de sus Instrucciones Generales– donde se
norma la forma de fijar los precios de los planes de salud. En tercer término, se
analiza la afectación del principio constitucional de igualdad al aplicar los factores
de sexo y edad para determinar el precio de los planes y sus alzas. Finalmente, se
establece que existe una vulneración del derecho de acceso a la salud y de la libre
elección del sistema de salud, toda vez que el artículo 38 ter cuestionado faculta
a las ISAPRES para fijar precios de forma discriminatoria, provocando la salida
de usuarios del sistema privado de salud al ámbito público.
1. SO B R E L A D I F E R E N T E N A T U R A L E Z A D E L JU I C I O
D E CO N S T I T U C I O N A L I D A D R E S P E C T O D E L E X A M E N D E I N A P L I C A B I L I D A D
La secuencia de casos presentados al Excmo. Tribunal Constitucional sobre la
materia de autos, lleva a la existencia de un predominio del caso concreto y del
examen de los bienes jurídicos en juego, para los casos en que ha debido pronun-
ciarse sobre la inaplicabilidad de la norma jurídica cuestionada.
Por el contrario, en un juicio de inconstitucionalidad, como el de autos,
máxime si es promovido de oficio por el propio Tribunal, necesariamente debe
consistir en el análisis abstracto de la inconciliabilidad de una norma con el
orden constitucional vigente. En efecto, la doctrina contemporánea coincide en
IN F O R M E E N D E R E C H O P R E S E N TA D O A N T E E L T R I B U N A L CO N S T I T U C I O N A L
E N E L P R O C E S O D E INC O N S T I T U C I O N A L I D A D D E L A R T Í C U L O 38 T E R D E L A LE Y N° 18.933
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señalar que “[p]or control abstracto hay que entender aquel control cuyo único
objeto es comprobar si la ley es constitucional o no haciendo abstracción de la
aplicación de la misma a un caso concreto”1. Es de tal generalidad el alcance de
la sentencia del Excmo. Tribunal Constitucional en este tipo de causas que “[...]
deroga formalmente el precepto que declara anticonstitucional” dejando
“[...] de formar parte del ordenamiento jurídico”. En dicho sentido “[...] se
dice que el Tribunal Constitucional es legislador negativo [...]”2, no pudiendo
dictar la ley, facultad reservada a los órganos colegisladores, pero sí se le permite
derogarla.
Con motivos de los procesos de inaplicabilidad de la norma cuya constitu-
cionalidad se cuestiona, las ISAPRES, de forma reiterada y sistemática, efectua-
ron presentaciones ante el Excmo. Tribunal Constitucional basadas en análisis
abstractos, en lo relativo a su propio régimen de funcionamiento. En dichas
causas, las ISAPRES en caso alguno enfrentaron argumentativamente el juicio
de inaplicabilidad asociado al caso concreto de que se trataba, desconociendo
el carácter propio de “control concreto” que comprende la inaplicabilidad de
normas por ser contrarias a la Carta Fundamental y de cuya validez depende el
respectivo fallo.
Por ello, es permitido tomar por válidas dichas argumentaciones, toda vez que
el juicio de inconstitucionalidad permite un análisis de esa naturaleza.
Por el contrario, los fallos del Excmo. Tribunal Constitucional y su iter
decisorio han sido argumentados de una forma diferente, con el fin de ade-
cuarse a la naturaleza propia del juicio, sin que ello se haya alterado de manera
sustancial la doctrina de tales sentencias, así como la argumentación de los
demandantes.
Finalmente, debe tenerse presente lo que el constituyente originario señaló
sobre estas materias, paradojalmente citando como ejemplo las materias referidas
a seguridad social. En efecto, en el seno de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución el comisionado señor Guzmán manifestó “[…] dudas en cuanto a
la procedencia de establecer en el texto fundamental la integración que la legisla-
ción en materia de seguridad social debe tener con la economía del país, porque,
si bien se trata de un principio de buen sentido indiscutible, es impropio de un
texto constitucional y no se divisa qué efecto jurídico podría derivarse de su con-
sagración. Advierte que por esa vía sería factible entender que se está abriendo la
facultad de recurrir de inconstitucionalidad o de inaplicabilidad, según el caso,
1 PÉ R E Z RO Y O , Javier (2003): Curso de Derecho Constitucional (Marcial Pons, Madrid, 2003), p. 165.
2 PÉ R E Z RO Y O (2003), p. 165.
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