Presupuestos de la corrupción punible en el Estado, la economía y la sociedad. Los delitos de corrupción en el Código penal alemán
| Autor | Urs Kindhäuser |
| Cargo | Prof. Doctor. Catedrático de Derecho penal y Derecho procesal penal en la Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, Alemania |
| Páginas | 1-18 |
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Quien*-** revise los periódicos alemanes, no necesita buscar mucho tiempo para toparse con titulares sobre casos de corrupción. En este momento ocupan a la opinión pública, entre otras cosas, noticias sobre pagos de coimas por parte de proveedores a losPage 2 encargados de las compras de las empresas automotrices. Así, por ejemplo, el proveedor francés Faurencia habría realizado pagos ascendentes a cerca de casi de un millón de euros a distintos trabajadores de BMW, para que BMW compre de forma preferente autopartes de la firma francesa. Igualmente, algo de polvo ha levantado las manipulaciones de partidos de fútbol a través de la corrupción de árbitros. Con ello se trataba de influir en los resultados de las apuestas de fútbol. Muy significativos han sido también los procesos penales contra los directores de clínicas médicas universitarias que recibieron dinero de empresas farmacéuticas para fines de investigación y como contraprestación solicitaron la adquisición de productos de estas empresas.
Que los casos descritos se extiendan desde el deporte pasando por la economía hasta la Administración estatal, muestra que la problemática de la corrupción abarca todos los ámbitos de la vida social. En cierta medida, no hay ningún espacio libre de corrupción. Además, la corrupción es vista como un peligro cuyo enfrentamiento se considera mundialmente urgente. Alemania se ha comprometido especialmente a ello mediante una serie de acuerdos europeos y de Derecho internacional público.1
En lo que sigue, sin embargo, no quisiera entrar detenidamente en las particularidades de los delitos de corrupción en el Código penal alemán. Quisiera, más bien, plantear las cuestiones de qué debe entenderse por corrupción y en qué ámbitos de la vida resulta conveniente castigarla desde el punto de vista de los principios generales del Derecho penal. Con ello, quisiera defender la tesis de que la corrupción, como tal, no es un delito autónomo y, por consiguiente, tampoco puede formularse un tipo penal general del delito de corrupción. Corrupción es, más bien, una determinada forma de agresión con la que se puede vulnerar los más distintos intereses penalmente protegidos. Los delitos de corrupción pueden dirigirse contra diversos bienes jurídicos. Por lo tanto, lo determinante para la legitimidad de la pena estatal es la circunstancia de que el autor ha puesto en peligro o lesionado por la vía de la corrupción un bien digno de protección.
Si bien mi tesis tiene como consecuencia en el plano de la política jurídica que los delitos de corrupción se puedan ampliar en su ámbito de aplicación o aplicar a nuevos sectores sociales, los elementos específicos de la corrupción no necesitan por ello ser modificados. En la discusión político-jurídica alemana y europea se comete precisamente este error: se modifican los elementos de las formas de agresión corruptivas para ampliar el ámbito de aplicación del delito y se sanciona, de esta manera, conforme al tenor literal formas de comportamiento que, o no son en lo absoluto criminal, o no tienen ya un carácter de corrupción.
En concreto, quisiera proceder de la siguiente forma: quisiera comenzar con un rápido vistazo a la situación jurídica en Alemania (1). Luego quisiera analizar los elementos específicos de la corrupción y dar una definición general de la corrupción como forma de agresión delictiva (2). En un tercer momento quisiera determinar de manera más detallada las conductas delictivas de corrupción (3). Seguirán luego algunas consideraciones sobre la determinación del bien jurídico protegido frente a laPage 3 corrupción en el Estado (4) y en la economía (5). Finalmente quisiera mostrar por qué la corrupción no debería ser sancionada penalmente en otros ámbitos sociales (6).
Respecto de la corrupción, el Derecho penal alemán2 diferencia entre el cohecho de funcionarios públicos y los cohechos en el tráfico comercial. En ambos casos, hay un tipo penal específico para el que recibe la ventaja y para el que la entrega.
En concreto, el Derecho penal alemán regula, en primer lugar, el caso de la "aceptación de ventaja" por un funcionario público (parágrafo 331 del Código penal alemán). Realiza este tipo penal quien como funcionario solicita, se hace prometer o acepta una ventaja para sí o para un tercero por el ejercicio de sus funciones. Se trata de un delito especial, pues sólo puede ser cometido por aquél que se desempeña en el marco de una función estatal. La función estatal puede cumplirse incluso en una forma de organización de Derecho privado. Sólo es determinante que el autor se desempeñe en cierta medida como brazo ampliado del Estado. En el caso de los jueces, la pena prevista es adicionalmente agravada. Como ventaja entra en consideración toda situación de mejora,3 por lo que junto a las prestaciones financieras pueden considerarse también, por ejemplo, los favores sexuales o la obtención de cargos honoríficos.
El complemento de la aceptación de ventaja es el "otorgamiento de ventaja" (parágrafo 333 del Código penal alemán). Con base en este tipo penal se castiga a quien ofrece, promete u otorga a un funcionario público una ventaja para sí o para un tercero por el ejercicio de sus funciones. Este hecho delictivo no es un delito especial, pues puede ser cometido por cualquier ciudadano.
En las formulaciones de los tipos penales mencionados son dignas de resaltarse dos particularidades que el legislador alemán ha introducido recién hace pocos años en los tipos penales con la finalidad de sortear dificultades de interpretación y de prueba. Por un lado, la ventaja no necesita estar referida a una determinada actuación funcionarial, sino solamente al ejercicio de funciones en general, pues a menudo resultaba difícil de demostrar a qué actuación funcionarial exactamente estaba referida la ventaja en el caso concreto. Ahora se puede abarcar sobre todo la llamada "alimentación", en la que se le hace llegar dineros a un funcionario público en un principio sin indicación de un fin concreto, para mantenerlo así dependiente y tenerlo disponible para futuras actuaciones funcionariales.
Por otro lado, el receptor de la ventaja no necesita ser el funcionario público. La ventaja puede favorecer, más bien, a cualquier tercero, y esto significa también a la corporación pública en la que trabaja el funcionario público. Conforme a ello, nada se opondría a una aceptación de ventaja punible si el director de la clínica en el caso mencionado al inicio hubiese empleado los medios para su investigación universitaria.
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En los delitos de aceptación de ventaja y de otorgamiento de ventaja respectivamente existe un tipo penal cualificado que resulta aplicable cuando la ventaja está referida a una infracción del deber funcionarial. La infracción del deber debe consistir en una acción u omisión plenamente determinada, no siendo suficiente la actividad funcionarial en general. Al tipo penal cualificado se le denomina "cohecho pasivo" (parágrafo 332 del Código penal alemán) cuando el funcionario público es el autor, y "cohecho activo" (parágrafo 334 del Código penal alemán) cuando se refiere a la conducta típica del otorgante de la ventaja. Nuevamente la pena se agrava si el hecho es o debe ser emprendido por un juez.
Como un caso especial de corrupción en el ámbito estatal está penalizado, en primer lugar, la "corrupción de electores" (parágrafo 108 b del Código penal alemán). Este tipo penal se aplica cuando se compra o vende un voto para un parlamento. En segundo lugar, es punible la "corrupción de diputados" (parágrafo 108 e del Código penal alemán), la cual abarca la compra o venta de votos en las votaciones parlamentarias.
Los tipos penales de la corrupción económica han copiado los de cohecho pasivo y cohecho activo en el ámbito estatal con casi idéntico tenor literal. Así pues, resulta punible por "cohecho pasivo en el tráfico comercial" (parágrafo 229 inciso 1 del Código penal alemán), quien como dependiente4 o encargado de una empresa comercial solicita, hace prometer o acepta una ventaja para sí o para un tercero como contraprestación para dar de manera desleal preferencia a otro en la adquisición de bienes o servicios comerciales en competencia.5
Como complemento de lo anterior, se sanciona penalmente por cohecho activo a quien en el tráfico comercial con fines de competencia ofrece, promete u otorga a un dependiente o encargado de una empresa comercial una ventaja para sí o para un tercero como contraprestación para que de manera desleal le prefiera a él o a otro en la adquisición de bienes o servicios comerciales. La preferencia debe consistir en una acción determinada. La compra de una disposición favorable en general no resulta suficiente.
Dignos de resaltar en estos dispositivos son nuevamente dos aspectos: Estos dispositivos están referidos, en primer lugar, solamente a la competencia, esto es, al intercambio de servicios en el tráfico comercial, en el que hay más de un ofertante de bienes o servicios comerciales. En segundo lugar, como receptor de la ventaja solamente entran en consideración personas que están empleadas permanentemente en la empresa o fueron encargadas para un negocio determinado. No se incluye al propietario mismo de la empresa comercial. No habrá corrupción, por tanto, si el propietario de una empresa recibe de cualquier forma prestaciones adicionales para que prefiera a un ofertante frente a los competidores. En contra de muchas voces críticas en Alemania, considero que esta regulación, lo que quisiera mostrar luego, resulta adecuada.
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El concepto de...
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