Los derechos de los pueblos indígenas en clave de derecho interno e internacional - Núm. 1-2004, Julio 2004 - Revista de Estudios Constitucionales - Libros y Revistas - VLEX 42838295

Los derechos de los pueblos indígenas en clave de derecho interno e internacional

Autor:Víctor Bazán
Cargo:Profesor Titular Efectivo de las asignaturas Derecho Constitucional y Derecho Internacional Público y Comunitario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Cuyo
Páginas:37-98
RESUMEN

El trabajo aborda diversas cuestiones sustanciales relativas a los derechos de los pueblos indígenas en la República Argentina desde las perspectivas constitucional, legal y jurisprudencial, advirtiendo sobre la mutación del paradigma que al respecto se ha verificado por conducto de la reforma constitucional de 1994, que diera cuerpo al precepto contenido en el art. 75, inc.... (ver resumen completo)

 
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    Víctor Bazán: Profesor Titular Efectivo de las asignaturas Derecho Constitucional y Derecho Internacional Público y Comunitario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Cuyo, San Juan, Argentina. Profesor del Curso Intensivo de Posgrado en "Derecho Procesal Constitucional", Universidad de Buenos Aires. Miembro Titular e integrante del Comité Ejecutivo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Miembro Titular e integrante del Consejo Directivo de la Asociación Argentina de Derecho Internacional. Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. Autor, coautor y coordinador de numerosos libros y artículos en temas de Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Derechos Humanos.

    Artículo recibido el 23 de agosto de 2004. Aceptado por el Comité Editorial el 30 de septiembre de 2004. Correo electrónico: vicba2002ar@yahoo.com.ar

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I Consideraciones previas

Presentado en forma sintética, este trabajo buscará sucesivamente bosquejar el contexto normativo argentino en relación con los derechos de los pueblos indígenas, con particular énfasis en la nueva cláusula constitucional -introducida por conducto de la reforma de 1994 y plasmada en el art. 75, inc. 17- y, a partir de dicho precepto y su empalme con otras normas constitucionales y subconstitucionales, recalar en el relevante problema de la conexión entre el derecho penal estatal y el derecho consuetudinario indígena, expresión esta última que -aclaramos desde ahora- debe interpretarse extensivamente dado que el derecho indígena incluye también aspectos normativos que no resultan fruto del uso y la repetición de prácticas concebidas como obligatorias1; en todo caso, y en visión aglutinante, intentamos aludir al derecho propio de los pueblos indígenas.

No estarán ausentes una alusión a ciertos precedentes jurisprudenciales que directa o tangencialmente hacen referencia a distintos aspectos de la problemática indígena, un repaso de diversos antecedentes normativos verificables en el derecho comparado, ni un análisis de la interrelación del ius puniendi en cabeza del Estado con el respeto por la identidad y diversidad culturales que viene asegurado no solamente por preceptos nacionales sino también por cláusulas de garantía dispensadas por el derecho internacional de los derechos humanos, cuestión ésta que nos introducirá en la problemática de la potencial responsabilidad internacional en que puede incurrir el Estado como consecuencia de violar (por acción u omisión) las disposiciones protectorias de los derechos de los pueblos indígenas.

En otros términos, se indagará acerca de la factibilidad de concebir con lógica diferente la conexión entre el derecho penal estatal y el derecho consuetudinario indígena, desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos (por ejemplo, los arts. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y/o 4.1, 5.a, 8.1 y 9.2 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes) y a la luz del nuevo emplazamiento jerárquico adjudicado en nuestro país, por conducto del artículo constitucional 75, inc. 22, a los tratados y convenios internacionales vis-à-vis el derecho interno.

En el arco de elementos que conforman el itinerario propuesto quedará aún espacio para acometer una reflexión general sobre la trascendente labor de los magistrados judiciales en el sentido de cumplir y hacer cumplir el mandato constitucional referido a la temática en cuestión, incluso ante las omisiones de las restantes autoridades estatales; y, particularmente en relación con aquellos tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales, nos deslizaremos hacia el examen de la conveniencia de que, al juzgar los delitos cometidos por los miembros de los pueblos indígenas, se tomen en consideración las pautas culturales y consuetudinarias de éstos en orden a que se vea protegida la integridad de los valores, prácticas e instituciones de tales pueblos, sin que ello implique que el Estado deba abdicar del ius puniendi que titulariza.

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Asimismo, y a partir de un recorrido por el repertorio de precedentes de la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos y de algunos pronunciamientos del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, se procurará detectar la existencia de ciertas líneas salientes vinculadas con aspectos relevantes de la problemática indígena.

Dentro del esquema anunciado, mutatis mutandi, nos resulta aquí de utilidad reenviar a Pérez Luño, quien alude a la necesidad de captar al derecho en su entero desenvolvimiento tridimensional, desde su génesis en las conductas sociales hasta su formalización normativa y su legitimación axiológica2. Extrapolando tal percepción al asunto en torno del que gira el trabajo, cabría destacar que la valencia axiológica de los bienes jurídicos comprometidos (identidad, particularidades culturales, pautas idiosincrásicas, ancestrales valores consuetudinarios enraizados en la estructura familiar, social y religiosa de la comunidad étnica) exige del Estado que actúe responsablemente y no sólo se limite a dispensar bellas fórmulas léxicas plasmadas en textos normativos y no acompañadas de soluciones condignas en el sendero fáctico.

Ha llegado la hora de cambiar palabras por hechos y de acercar los usualmente lejanos extremos de la brecha que separa la incontinencia fraseológica y el cumplimiento efectivo de las promesas normativas, trasuntándolas en conductas perceptibles y realizaciones concretas.

En línea con ello, nos permitimos hacer votos porque el precepto constitucional que consagra los derechos de los pueblos indígenas no sea sólo una mera cláusula simbólica y líricamente reivindicativa, que quede relegada a pervivir cautiva en las redes de la dialéctica, sino que, por el contrario, satisfaga los requerimientos que garanticen su vigencia sociológica y el cumplimiento de su cometido axiológico, para evitar la recreación de frustraciones e iniquidades.

II Espectro normativo relacionado con los derechos de los pueblos indígenas
1. Mutación constitucional

La Ley Nac. N° 24.309 -declaratoria de la necesidad de la reforma de la Constitución Nacional (en adelante: C.N.), que cristalizó en la importante modificación de 1994-, incluyó como tema habilitado por el Congreso para su debate en la ConvenciónPage 40 Constituyente, a la adecuación de los textos constitucionales a fin de garantizar la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas (art. 3, pto. LL).

Sucedía que en el texto constitucional histórico de 1853/603 se plasmó una norma que...

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