Realismo jurídico y conceptos dogmáticos
| Autor | Núñez Vaquero, Álvaro |
| Cargo | Profesor de Teoría del derecho de la Universidad Austral de Chile |
| Páginas | 237-269 |
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R D U C N - A 25 Nº 2 (2018)
* Fecha de recepción: 1 de febrero de 2017.
Fecha de aceptación: 1 de agosto de 2017.
** Profesor de Teoría del derecho de la Universidad Austral de Chile. Doctor en Filoso a del
Diritto e Bioetica Giuridica por la Università degli Studi di Genova. Flavia Carbonell, María
Beatriz Arriagada, Claudio Agüero, Andrej Kristan, Giovanni Battista Ratti, Daniel Gon-
zález Lagier y Gonzalo Vera realizaron comentarios a versiones previas de este trabajo, y a
quienes solo puedo estar agradecido por señalarme problemas de versiones anteriores.
REALISMO JURÍDICO Y CONCEPTOS DOGMÁTICOS*
ÁLVAR O NÚÑEZ VAQUERO**
RESUMEN: El presente trabajo tiene como objetivo, a partir de
las críticas a las tesis de Alf Ross, ofrecer una descripción realista de la
formación, función y uso que se da de los conceptos dogmáticos. Se es-
tructura en cinco apartados. El primero trata de delimitar el ámbito de
los conceptos dogmáticos, distinguiéndolos de otros tipos de conceptos
presentes en el lenguaje jurídico. En segundo lugar, se analiza y critica la
reconstrucción de Alf Ross de los conceptos dogmáticos para, en tercer
lugar, abordar cómo se formulan aquellos. La cuarta sección analiza las
funciones que frecuentemente cumplen aquellos dentro de la ciencia del
derecho. A continuación, se analizan los problemas que encuentra el uso
y formulación de dichos conceptos. Se fi naliza con unas breves conclu-
siones.
PALABRAS CLAVE: Conceptos dogmáticos, tû-tû, normas constituti-
vas apócrifas, tesis de relevancia, sistema.
LEGAL REALISM AND DOGMATIC CONCEPTS
ABSTRACT: The present work constitutes an attempt of
reformulation, in iusrealistic terms, of the theory of the dogmatic
concepts. It is structured into fi ve sections. e fi rst is about trying
to delimit the scope of dogmatic concepts, distinguishing them from
other types of concepts present in legal language. Second, we analyze
and criticize the reconstruction of Alf Ross of dogmatic concepts, to
thirdly address how they are formulated. e fourth section deals with
the functions frequently performed by those within the science of law. It
Revista de Derecho
Universidad Católica del Norte
Sección: Estudios
Año 25 - Nº 2, 2018
pp. 237-269
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Álvaro Núñez Vaquero
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concludes with an analysis of the problems encountered in the use and
formulation of these concepts.
KEY WORDS: Dogmatic concepts; tû-tû; constitutive apocryphal
norms; thesis of relevance; system
Sumario: Introducción. 1) Los conceptos Jurídicos Dogmáticos. (1.1.)
Conceptos dogmáticos vs. Conceptos teóricos. (1.2.) Conceptos de origen dog-
mático vs. Conceptos de origen legislativo. 2) Lac con guración de Alf Ross
de los conceptos dogmáticos. 3) Formación de los conceptos dogmáticos. (3.1.)
La inducción y la tesis de relevancia. (3.2.) La sistemática en la construcción
de conceptos dogmáticos. 4) Funciones de los conceptos dogmáticos. (4.1.)
Funciones descriptivas. (4.1.1.) Presentar de manera ordenada una parte del
ordenamiento. (4.1.2.) Explicación de la presencia de normas. (4.2.) Fun-
ciones normativas. (4.2.1.) Función modelo. (4.2.2.) Función justi cativa.
(4.2.3.) Función interpretativa. (4.2.4.) Función integradora. 5) Problemas
relativos a la construcción y al uso de conceptos dogmáticos. (5.1.) Problemas
teóricos de la construcción de los conceptos dogmáticos. (5.2.) Problemas prác-
ticos sobre el uso de conceptos dogmáticos. (5.2.1.) Problemas de aplicabilidad
externa. (5.2.2.) Problemas derivados de su uso como razones concluyentes.
(5.2.3.) Problemas de vaguedad. 6) Conclusión. Bibliografía citada.
INTRODUCCIÓN
Los conceptos jurídicos son uno de los principales instrumentos del
método de los juristas y, sin duda, una de las herramientas fundamen-
tales de los científi cos del derecho. Son los elementos más importantes
y fundamentales de las llamadas “teorías generales” de una parte del
ordenamiento: del acto administrativo, del delito, del tributo, etc. Sin
embargo, la teoría analítica del derecho no ha prestado, en mi opinión,
sufi ciente atención a la formación y uso en el razonamiento jurídico de
los conceptos dogmáticos1: a la elaboración y empleo de conceptos, ins-
1 Quienes mayor interés han mostrado por la teoría de los conceptos dogmáticos han sido
aquellos fi lósofos del derecho que parten de una perspectiva histórica, especialmente cuando
analizan la aportación de la escuela historicista, la jurisprudencia de conceptos y la pandec-
tística. Ejemplo excelente de ello es L, Karl (2001) Metodología de la ciencia del dere-
cho. Barcelona: Ariel. Hay, no obstante, algunos excelentes ejemplos de análisis de condicio-
nes de uso de los conceptos dogmáticos por parte de estudiosos del derecho positivo. Véase,
por ejemplo, G, Francesco (2010) Dogmi e dogmatica nel diritto. Padova: Cedam;
D S, Silvia (2015). “La formación de los conceptos (dogmáticos) en el Derecho
público”. Revista Jurídica de la UAM, 31, pp. 105-131; C, Claus-Wilheim (1995)
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titutos o instituciones tales como “propiedad”, “tributo”, “delito” o “acto
administrativo”. Por supuesto, no es que no se haya prestado atención2,
sino que todavía parece un campo fructífero de investigación, en especial
en relación a su formulación y a cómo los juristas derivan normas a partir
de aquello donde, me parece, aún queda bastante por decir3. El objetivo
del trabajo es aclarar algunos aspectos sobre la formación y el uso de estos
conceptos dogmáticos desde el punto de vista analítico. Se trata de una
aproximación realista4 debido a tres razones: en primer lugar, toma como
eje fundamental la concepción de Alf Ross sobre los conceptos; en segun-
do lugar, porque –partiendo precisamente de la obra de Ross– trata de
presentarse una reconstrucción de cómo emplean y formulan realmente
los estudiosos del derecho los conceptos dogmáticos; en tercer lugar, por-
Función, estructura y falsación de las teorías jurídicas, Madrid: Civitas; D Á,
Ramón (2005). “Instituciones jurisprudenciales en el Código Civil chileno”. En Martinic,
María Dora; Tapia, Mauricio; Ríos, Sebastián (Editores). Sesquicentenario del Código Civil de
Andrés Bello, Tomo I. Santiago de Chile: LexisNexis; N, Alejandro (2003) Las limitacio-
nes del conocimiento jurídico. Madrid: Trotta.
2 La literatura es sin duda abundante, especialmente en los últimos años en relación al proble-
ma de la formulación del concepto de derecho. No obstante, aquí no voy a abordar el pro-
blema desde dicha perspectiva puesto que aquella se encuentra mediada por múltiples pro-
blemas acerca de la fi nalidad de la teoría del derecho. Sobre este tema, véase A, Robert;
B, Eugenio; R, Joseph (2007) Una discusión sobre la teoría del Derecho, Madrid:
Marcial Pons, especialmente el estudio introductorio de Bouvier, Gaido y Sánchez Brígido.
Véase también, B, Juan Carlos (2012). “¿Cómo se determina el objeto de la jurispru-
dencia?”. En Ferrer, Jordi; Moreso, Jose Juán; Papayannis, Diego (Editores). Neutralidad
y teoría del derecho. Madrid: Marcial Pons; H, Kenneth Einar (2015). “Conceptual
Jurisprudence, An Introduction to Conceptual Analysis and Methodology in Legal eory”.
Revus. Journal for constitutional theory and philosophy of law. 26. Disponible en: https://
revus.revues.org/3351, pp. 65-92; L, Brian (2012). “El problema de la demarcación
en la teoría del derecho: una razón más en favor del escepticismo”. En Ferrer, Jordi; Moreso,
Jose Juán; Papayannis, Diego (Editores). Neutralidad y teoría del derecho. Madrid: Marcial
Pons, pp. 223-278; y S, Frederick (2012). “Necesidad, importancia y naturaleza del
derecho”. En Ferrer, Jordi; Moreso, Jose Juan; Papayannis, Diego (Editores). Neutralidad y
teoría del derecho. Madrid: Marcial Pons, pp. 41-60.
3 Es necesario, en este sentido, hacer además expresa excepción a la aproximación inferen-
cialista en el ámbito de la teoría de los conceptos jurídicos, que ha tenido desarrollos fruc-
tíferos en los últimos años pero que, debido a sus presupuestos teóricos, requeriría de un
tratamiento individualizado que aquí no puedo desarrollar. Véase S, Giovanni (2009).
“Legal Concepts: An Inferential Approach”. En Hage, Jaap; Von Der Pfordten, Dieter (Edi-
tores). Concepts in Law. Dordrecht: Springer, pp. 35-54., pero también H, Jaap (2009).
“ e Meaning of Legal Status Words”. En Hage, Jaap; Von Der Pfordten, Dieter (Editores).
Concepts in Law. Dordrecht: Springer, pp. 65-66. La forma de tratar los conceptos dogmáti-
cos como reglas inferenciales, si bien extremadamente útil a los fi nes de este trabajo, sitúa la
cuestión en un marco teórico diferente que, como digo, requeriría de un tratamiento autó-
nomo.
4 Aquí con la expresión realismo jurídico me estoy refi riendo a aquella tradición que engloba
a los realismos estadounidense (autores como Llewellyn, Frank o Cohen), escandinavo (Ha-
gestrom, Olivecrona o Lundstedt) e italiano (Tarello, Guastini o Comanducci). Para una
reconstrucción del realismo jurídico, me permito remitir a N V, Álvaro (2012).
“Ciencia jurídica realista: modelos y justifi cación”. Doxa. 35.
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