La regulación del uso de gases lacrimógenos como reacción frente a la protesta: aproximación crítica desde el análisis económico del derecho administrativo
| Autor | Pascual Cortés |
| Páginas | 191-221 |
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Cítese como: Cortés, P. (2017) “La regulación del uso de gases lacrimógenos como reacción
frente a la protesta: aproximación crítica desde el análisis económico del derecho
administrativo”, en Derecho y Crítica Social 3(2) 191-221. ISSN 0719-5680. Recibido el 10 de
octubre de 2017, aprobado para su publicación el 30 de noviembre de 2017. Contacto del
autor: pascualcortes@gmail.com. El presente trabajo se enmarca en el Proyecto Fondecyt
Regular N° 1161037 del cual es Investigador Responsable el profesor Raúl Letelier
Wartenberg y en donde el autor participa como investigador asistente. Una primera versión
de este trabajo fue presentada en el VII Congreso sobre Derecho y Cambio Social realizado
en la Universidad Austral en septiembre de 2016. Agradezco profundamente los
comentarios de Raúl Letelier y Francisca Moya en el proceso de elaboración del texto.
Asimismo, agradezco los comentarios de Damián Vergara al borrador final.
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Corría el año 2011, año de intensa y multitudinaria movilización social en Chile y, a mediados de mayo, el entonces Ministro del Interior, Rodrigo Hinzpeter, anunciaba que se suspendería la utilización de gases lacrimógenos para controlar el orden público en protestas. Motivó la decisión el potencial efecto abortivo de los gases lacrimógenos utilizados por Carabineros de Chile, según lo afirmaban expertos en toxicología de la Universidad de Chile. No obstante, la prohibición duró solo tres días. El gobierno encargó sus propios estudios y éstos habrían descartado posibles efectos abortivos así como otros riesgos para la salud1.
El episodio de la brevísima suspensión del uso de gases lacrimógenos del año 2011 es un buen punto de partida para el análisis que este trabajo quisiera proponer. La decisión del entonces Ministro del Interior demuestra que en ese caso había antecedentes que llevaron a la autoridad a considerar que se estaban afectando bienes relevantes en una medida que hacía al menos dudar respecto del beneficio que supone utilizar un dispositivo de represión de protestas ante una situación de alteración al orden público. La pregunta que surge, entonces, es si acaso hay otros factores que debieran ser tenidos en cuenta. En otras palabras, si hay otros bienes que podrían eventualmente afectarse, cuántos y cuáles son, y cuál es la finalidad o el bien que el mecanismo de los gases lacrimógenos está llamado a maximizar. Junto con esto, aparece la pregunta acerca de la regulación del mecanismo y si acaso ésta es capaz de dar cuenta adecuadamente de todos los elementos involucrados.
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Para el derecho administrativo es relevante preguntarse por las formas de actuación de la policía. No hay que olvidar que el concepto mismo de policía designó en algún momento, de forma amplia, a todas las formas de intervención estatal en las esferas de libertad individual, siendo la función policial un elemento central del advenimiento del Estado moderno2. La progresiva restricción del concepto, que lo ha vinculado al resguardo del orden público y la seguridad, no obsta a que en su médula se trate de una actividad consustancial a la Administración del Estado. Sin duda, el problema del control del orden público y la seguridad puede ser también uno de política criminal en sentido estricto, pero lo cierto es que aquí, un fenómeno que comúnmente se discute desde esa vereda, tiene un importante reverso radicado en el derecho administrativo. La preocupación que se desarrollará en relación a la utilización de gases lacrimógenos gira, por tanto, en torno a la regulación de una actividad administrativa que tiende a satisfacer una determinada finalidad del Estado: el resguardo del “orden público”.
A pesar de lo lesivos que pueden llegar a ser, la regulación de los gases lacrimógenos ha sido escasamente tematizada por la academia. Hasta ahora, la crítica que se ha formulado proviene principalmente desde organizaciones de la sociedad civil e instituciones dedicadas a la defensa y promoción de derechos humanos, llamando la atención sobre el uso desproporcionado e indiscriminado de los gases lacrimógenos a la hora de reprimir protestas sociales, situación que provocaría una tensión con derechos fundamentales como lo son el derecho de reunión, a la libertad de expresión y el derecho a la salud3. Esfuerzos recientes han profundizado el análisis, demostrando que el uso de estos gases, a la vez que lesiona importantemente una serie de derechos fundamentales, carece de una adecuada regulación4.
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La primera pregunta que motiva este trabajo es si acaso el análisis que hasta ahora se ha realizado respecto del uso de gases lacrimógenos, que pone el acento en la lesión de derechos fundamentales y en su regulación, pero centrándose en problemas vinculados al principio de reserva legal, puede ser complementado con un análisis que acuda a categorías propias del derecho administrativo, pero más específicamente, del análisis económico del derecho administrativo (en adelante, AEDA). De este modo, el objetivo principal consiste en identificar el fin que se busca maximizar al reprimir una protesta social, preguntándose luego si acaso, considerando todos los factores involucrados, el uso de gases lacrimógenos es una manera eficiente de conseguir dicho objetivo. Lo que se intentará demostrar es que el uso de gases lacrimógenos como reacción a la protesta social es un mecanismo que, junto con ser potencialmente lesivo de derechos fundamentales, es sumamente problemático a la hora de satisfacer la finalidad a la que sirve, develándose la necesidad de una regulación que pueda dar cuenta de la totalidad de costos sociales y externalidades en juego. Sumado a esto, el análisis propuesto sugiere que el uso de gases lacrimógenos debiese ser restringido a casos excepcionalísimos.
En una primera parte, se describirá el problema general del uso de gases lacrimógenos como mecanismo de represión de protestas sociales junto con el estado actual de la discusión en torno a su regulación. Luego, el análisis se dividirá en tres secciones. La primera sección explora una breve justificación del uso del AEDA como marco de análisis. La segunda aborda la represión de protestas sociales en general. La tercera contiene el núcleo central del análisis y aborda el uso de gases lacrimógenos como mecanismo de represión de protestas sociales, cuestionando el balance sobre el que se sostiene su actual utilización y regulación. A la luz de este análisis se propondrán, finalmente, ciertos lineamientos para enfrentar una nueva regulación.
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La protesta social ocupa un lugar relevante dentro de cualquier concepción sustantiva de democracia5. En un sistema donde se producen transferencias de poder a través de mecanismos de representación se vuelve especialmente importante resguardar la posibilidad de que los ciudadanos puedan intervenir de manera directa y colectiva en los asuntos públicos, incluso cuando sea criticando duramente al gobierno de turno o a los otros poderes del Estado. Tiempo ha tomado que en Chile se vuelva a dotar de significado político a la protesta como práctica importante de una democracia todavía en construcción. Como ya se dijo, estos procesos de movilización social, que irrumpen con fuerza principalmente a partir del año 2006, han vuelto a poner de relieve el rol de la protesta social, y junto con eso, el tipo de reacciones de parte del Estado. Fue sobre todo luego de las masivas movilizaciones que tuvieron lugar en el año 2011 que se levantó como diagnóstico que, dentro de los patrones de abuso policial que tuvieron lugar en dicho contexto, se encontraba el uso indiscriminado de bombas lacrimógenas6.
Los gases lacrimógenos son la denominación que normalmente se da a ciertos compuestos químicos utilizados para el control de disturbios que producen una incapacidad temporal en las personas a través de la irritación de los ojos, las membranas mucosas y la piel. Los gases lacrimógenos actúan sobre el sistema nervioso periférico y sus efectos directos sobre las personas suelen desaparecen transcurrido un breve periodo de tiempo una vez terminada la exposición7. Distintos compuestos generan el mismo tipo de efectos, pero son la cloroacetofenona (CN), la dibenzoxazepina (CR) y el clorobenzilidenomalononitrilo (CS) los gases lacrimógenos más utilizados. De todos estos, el gas CS es el que más frecuentemente emplean las fuerzas
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de seguridad y orden a nivel comparado8. Es importante tener en cuenta, desde ya, que estos agentes de control de disturbios pueden encontrarse en distintos estados (principalmente líquido y polvo) y emplearse a través de distintos medios de distribución, desde granadas de mano de corto alcance hasta medios de distribución masiva como son generadores de humo y difusores, lanzadores de municiones múltiples, lanzadores automáticos de granadas, granadas propulsadas por cohetes, morteros, municiones aéreas de largo calibre, bombas de racimo y lanzadores integrados a vehículos aéreos y terrestres.
A pesar de existir hace bastante tiempo y de su muy difundida utilización a nivel mundial, se observa una generalizada desregulación del uso de gases lacrimógenos, tanto en el derecho internacional como en el ordenamiento chileno.
En el derecho internacional, el único instrumento que se...
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