Relación cronológica entre la ley y la realidad social. Mención particular sobre la 'elasticidad de la ley
| Autor | Edison Carrasco Jiménez |
| Páginas | 555-578 |
Relación cronológica entre la ley y la realidad social.
Mención particular sobre la “elasticidad de la ley”
CHRONOLOGICAL RELATIONSHIP BETWEEN THE LAW AND THE SOCIAL REALITY.
SPECIAL MENTION ABOUT THE “ELASTICITY OF THE LAW”
EDISON CARRASCO JIMÉNEZ∗
RESUMEN
El presente trabajo se presenta como un ensayo, siendo una investigación inicial. Parte de la ciencia
del derecho se ha referido al problema cuando el derecho va quedando rezagado, en relación
estos problemas de mejor modo, según nuestro juicio, ha sido Eduardo Novoa Monreal. Tomando
como punto de partida esta base, se propone analizar la capacidad de la ley para adaptarse a
las variaciones y/o cambios sociales, a la cual nos referimos con el nombre de “elasticidad”, en
contraposición a la ruptura de la elasticidad, que denominaremos como “obsolescencia legal”.
Se proponen tres factores normativos y dos factores sociales que intervienen para evaluar esta
elasticidad.
ABSTRACT
This paper aims is presented as an essay and an initial investigation. Part of the science of law
has referred to the problem when the law is lagging behind, in connection with the social reality
that is changing over time. Eduardo Novoa Monreal is the chilean jurist who been exposed these
problems in a better way direct and systematics. Taking as a starting point this basis, it is proposed
to analyze the capacity of the law to the adaptation of to the variations and / or social changes. To
this capacity of the law, we refer with the name “elasticity”, as opposed to the breaking elasticity,
which we called as “legal obsolescence”. Three normative factors and two social factors involved
in evaluating this elasticity are proposed.
PALABRAS CLAVE
elasticidad de la ley.
KEYWORDS
I. Exposición
Uno de los problemas planteados en el derecho, a propósito de su rela
ción con la realidad social, es la adaptación o actualización del derecho a la
∗ Doctor en Derecho Penal. Universidad de Salamanca. España. Investigador independiente.
Relación cronológica entre la ley y la realidad social.
Mención particular sobre la “elasticidad de la ley”
Edison Carrasco Jiménez
ENSAYOS / ESSAYS Edison Carrasco Jiménez
realidad social cambiante. Esto implica considerar necesariamente al derecho
en relación a una realidad social no en un momento específico, sino a ésta en
su desarrollo en el tiempo.
Es básicamente la posición “antiformalista” la que ha puesto énfasis en
esta cuestión, generalmente exhibiendo el problema como una tensión entre
el derecho y la realidad social, en la que se representa al primero como adole
ciendo de cierta inmovilidad y rigidez, confrontada a la realidad social que va
cambiando con el paso del tiempo.
Así, en algunos casos la ley ha sido motejada de “impotente para seguir de
cerca la incesante evolución de las necesidades jurídicas”. Igualmente, entre
las mismas formas jurídicas del Derecho Romano, donde algunas de éstas im
portaban mayor adaptación a la realidad social que otras2.
Por otra parte, Kantorowicz criticaba a la ciencia jurídica de su época como
“escolástica”3, exigiendo de ella que estuviera en contacto con la realidad social
y en conocimiento de los hechos sociales, desde los cuales el jurista debiera
inferir su modelo explicativo, posicionándose de modo crítico ante la ley, con
apertura a recoger lo que surge desde el seno de la misma comunidad. Asimismo
Gény, quien exponía los pecados de la ciencia jurídica como “excesos del
procedimiento tradicional de interpretación jurídica” ante los cuales se debía
reaccionar de modo enérgico, aceptando la incorporación de otras ciencias
y/o disciplinas que coadyuvara al objeto de estudio del derecho.
GÉNY
2 “De ahí aquel dualismo que se arrastra por todo el sistema del Derecho Romano; aquella
contraposición, no resuelta, de formas rígidas y una libre movilidad, de un rigor literal y una equidad
sin trabas”. KIRCHMANN
3 KANTOROWICZ
“Nosotros, en cambio, aspiramos hacia una literatura [científica] del porvenir que, además de enseñar
la ley, nos exponga las situaciones de la vida”. KANTOROWICZ
KANTOROWICZ
Es así como en Kantorowicz, debiendo ser la ciencia jurídica “crítica” del derecho estatal, “una vez
que se haya conseguido desenmascarar a la ley, la ciencia no se contentará ya con el papel de humilde
sirvienta del legislador, de ser su altavoz”. KANTOROWICZ
KANTOROWICZ
GÉNY
Dicha reacción en el Derecho Civil en Italia en D’AGUANNOPOSADA Confróntese GÉNY
.
“Pero queda la duda, examinadas las cosas despacio, acerca de sí, por muy lejos que se vaya en
el cultivo de estas nuevas ramas [ciencias sociales, política y económicas], y en tanto que el arte
jurídico, como desdeñosamente se llama, conserve su carácter exclusivista, y en cierto modo ideal,
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