Comisión Resolutiva, 25 de octubre de 2000. Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias S.A. (recurso de reclamación)
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La Comisión Resolutiva declaró que la adquisición de acciones examinada no ha infringido las disposiciones del decreto ley 211, de 1973, sobre defensa de la libre competencia.
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R., rol 588-99. Resolución 586, de 25 de octubre de 2000.
La Corte Suprema, por sentencia de 2 de enero de 2001, desechó el recurso de queja interpuesto en contra de dicha resolución.
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S., rol 4.164-00.
La resolución 494, de 14 de octubre de 1997, de la Comisión Resolutiva, mencionada en el séptimo considerando de la resolución en examen, aparece publicada en el tomo XCIV, Nº 3, año 1997, sección 3ª, pág. 171, de esta Revista.
Page 55La Comisión Resolutiva, conociendo del recurso de reclamación:
Vistos:
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El oficio Nº 29, de fecha 20 de septiembre de 1999, de la Comisión Preventiva Central, por medio del cual, median- te comunicación al señor Gerente General de la Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias S.A., en adelante también Emos S.A. o Emos, y dado que se había tomado conocimiento por informaciones de prensa que representantes de la misma habrían manifestado públicamente que esa empresa o sus accionistas mayoritarios tendrían la intención de tomar el control y/o participar en la propiedad accionaria de la empresa sanitaria Aguas Cordillera S.A., en adelante también Aguas Cordillera, se le señaló que cualquiera operación de compra, adquisición de activos o fusión que tuviera lugar entre las empresas Emos y Aguas Cordillera, o con participación de sus principales accionistas, que importara una toma de control de esta última empresa por parte de la primera, o que implicara un aumento significativo en su participación accionaria, debía ser previamente consultada y auto- rizada por esa Comisión Preventiva Central. Este oficio fue remitido a raíz de una consulta que formulara la Comisión de Derechos Ciudadanos del Partido Demócrata Cristiano, en presentación de 10 de septiembre de 1999, por la cual se señaló que era un hecho público y notorio que la empresa Emos pretendía tomar el control de otra empresa sanitaria conocida como Aguas Cordillera y que se proponía mediante ese control aumentar su posición dominante en la Región Metropolitana, lo que constituía un acto tendente a impedir la incipiente competencia que podría existir entre diversas empresas.
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El recurso de reclamación, que rola a fs. 82, de fecha 24 de septiembre de 1999, por el cual Emos S.A. impugnó el oficio Nº 29, precedentemente citado, y en definitiva solicitó a esta Comisión Resolutiva que lo acogiera, dejando sin efecto la decisión recurrida de la Comisión Preventiva Central, en atención, en síntesis, a las siguientes consideraciones:
Que Emos estaba evaluando su eventual participación en un proceso de licitación para la adquisición de un paquete de acciones en Aguas Cordillera y que en el evento de participar en el mismo tendría la posibilidad de adjudicarse hasta un 99,99% de tales acciones. Asimismo, que para efectuar un análisis de este proceso era necesario tener presente la participación de Emos en el total de usuarios de agua potable y alcantarillado a nivel nacional, indicando que ella era la única empresa mayor existente en el país, de acuerdo a la clasificación contenida en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 382, de 1988, en adelante Ley General de Servicios Sanitarios; y que atendía a un 41,86% del total de tales usuarios.
Que Aguas Cordillera S.A. atendía al 2,68% del total nacional de los usuarios de agua potable y alcantarillado, y su filial, Empresa de Agua Potable Villa Los Dominicos S.A., atendía al 0,09% de tales usuarios.
Que debía considerarse, primeramente, que los servicios públicos sanitariosPage 56constituyen un monopolio natural regulado y que así está reconocido en la Ley Nº 19.549, legislación que asume que la prestación constituye en sí un monopolio natural regulado, que tiende a favorecer la integración vertical de sus actividades, y además contempla las normas necesarias para evitar que los prestadores sanitarios incurran en conductas monopólicas, más allá de aquellas que derivan de la naturaleza misma del negocio. Así, los artículos 63 y siguientes de la Ley General de Servicios Sanitarios persiguen evitar que se produzcan eventuales abusos de posición dominante, constituyendo medidas preventivas legales en materia de integración vertical y horizontal para evitar conductas monopólicas en el sector sanitario.
Que la competencia administrativa para la aplicación de dichas normas fue atribuida por el legislador a la Superintendencia de Servicios Sanitarios.
Que una eventual compra de acciones de Aguas Cordillera por parte de Emos debía ser analizada a la luz de lo dispuesto por los artículos 63 y 65 de la Ley General de Servicios Sanitarios, que fijan los límites en cuanto a la concentración máxima permitida por categorías de empresas y por número de usuarios y prohíben la integración horizontal entre empresas de distribución eléctrica, telefonía local o distribución de gas con empresas sanitarias.
Expuso la recurrente, además, que la Comisión Preventiva Central era incompetente para decretar la medida contenida en la decisión recurrida y para pronunciarse sobre la infracción a los artículos 63 y siguientes, ya citados, toda vez que analizando las disposiciones de los artículos 8º y 11º del Decreto Ley Nº 21 1, de 1973, que regulan las atribuciones de esa Comisión, se concluye que ninguna de ellas le permite adoptar la medida recurrida y que por lo demás la única instancia a la que la ley le ha reconocido la facultad de fiscalizar la aplicación de estos artículos es la Superintendencia de Servicios Sanitarios.
Añadió que Emos cumple con las medidas antimonopolio preventivas contempladas en la Ley General de Servicios Sanitarios, y en especial con los artículos 63 y siguientes del mismo cuerpo legal.
Emos concluyó solicitando que esta Comisión Resolutiva acogiera el recurso y dejara sin efecto la resolución notificada mediante el oficio señalado.
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A fs. 108, con fecha 6 de octubre de 1999, esta Comisión Resolutiva, en orden a resolver el recurso interpuesto, solicitó informe a Enersis S.A., en adelante también Enersis, a las Superintendencias de Servicios Sanitarios y de Valores y Seguros, y a la propia Emos; a saber, a Enersis S.A., empresa dueña de las acciones de Aguas Cordillera que se pretendían enajenar, para que informara si procedería efectivamente a enajenar las acciones que poseía en la empresa sanitaria Aguas Cordillera y, en tal caso, si lo haría mediante venta directa o en un proceso de licitación pública o privada, evento éste último en que debería remitir las bases de licitación, eventuales acuerdos de confidencialidad respecto del proceso y el calendario del mismo; al señor Superintendente de Servicios Sanitarios, para que diera a conocer su opinión técnica respecto del recurso de reclamación deducido por Emos y para que remitiera los antecedentes que obraren en su poder respecto de la eventual venta de acciones de Enersis en Aguas Cordillera; y al señor Superintendente de Valores y Seguros para que informara si la sociedad Aguas Cordillera se encontraba sometida a su fiscalización y, en tal caso, precisara el tipo y naturaleza jurídica de dicha sociedad.
Adicionalmente, Emos debía informar el nombre de sus accionistas que regis- traron una participación de un 5% o mayor en su capital accionario.
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A fs. 153, con fecha 13 de octubre de 1999, mediante Resolución Nº 552, esta Comisión Resolutiva rechazó el recurso de reclamación y confirmó la decisión contenida en el oficio Nº 29, de 20 de septiembre de 1999, de la Comisión Preventiva Central, con declaración de que Emos podía participar en el proceso de licitación a que había convocado Enersis para la venta de las acciones de Aguas Cordi-Page 57llera, bajo la condición de que, en el even- to de que se le adjudicaran dichas acciones, la referida empresa debía ser autorizada previamente por la Comisión Preventiva Central antes de suscribir el respectivo contrato definitivo de compraventa de acciones.
Esta resolución fue objeto de un recur- so de reposición por parte de Emos, como consta a fs. 168, en el cual solicitó su modificación declarando que Emos podría participar en el proceso de licitación a que había convocado Enersis para la venta de acciones en Aguas Cordillera, pudiendo incluso suscribir el contrato de compraventa de acciones respectivo en el caso de que se le adjudicaran, bajo la condición de que debería venderlas en el evento de que se dictara sentencia firme por parte de la Comisión Preventiva Central o de la Comisión Resolutiva Antimonopolios, según correspondiera, que estimara que tal compra de acciones o la explotación simultánea de las concesiones de Emos y de Aguas Cordillera atentaba contra las normas antimonopolios. Lo anterior, toda vez que la condición de requerir autorización previa por parte de la Comisión Preventiva Central impedía a Emos presentar la oferta en forma pura y simple, modalidad que las reglas de la licitación imponían a los participantes.
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Con fecha 21 de octubre de 1999, según consta a fojas 175, esta Comisión Resolutiva, mediante Resolución Nº 553, resolvió desechar por improcedente la reconsideración solicitada y, acto seguido, se avocó de oficio al conocimiento y resolución de las materias a que se refieren los considerandos de la misma. Adicionalmente, decretó, como medidas precautorias, la suspensión de la licitación convocada por Enersis respecto de las acciones que directa o indirectamente poseía en Aguas Cordillera y la prohibición de que, en su reemplazo, efectuara una venta directa de dichas acciones, mientras no se resolviera el fondo del asunto o se adoptara una decisión contraria.
Por este auto cabeza de proceso se dispusieron, además, medidas de investigación respecto de las estructuras societarias, incluyendo información sobre los controladores, matrices y accionistas de las empresas Inversiones Aguas Metropolitanas Limitada, Agbar Chile S.A. e Inversiones SLDE Chile S.A., todas ellas sociedades...
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