Maximización de la riqueza y Tort Law
| Autor | Richard Posner |
| Cargo | Presidente de la Corte de Apelaciones de los EE. UU. del Séptimo Circuito |
| Páginas | 16-23 |
RICHARD
A.
POSNER
Presidente
de
la
Corte
de Apelado/les
de
los
EE.
UU.
del
Séptimo
Circuito
y
Profesor,
Escuela
de
Derecho
de
la
Universidad
de
Chícago.
4&
4&
4&
,
axlIlllzaClon
e a 1
ueza
ort
_aw
Una
Investigación Filosófica
Por
más
de
dos
décadas
he
argumentado
que
lo
que
llamo
"maximización
de
la
riqueza"
es
la
mejor
guía
positiva
y
normativa
para
Tor!
Law!
Mi
objetivo
en
este
ensayo
es
volver
a
exponer,
refinar
y
ampliar
la
versión
filosófica
de
este
argumento.
'1'o1't
Law
san
1115
normas
quc
regulallla
respons¡¡bilidad
(JJ<.tracontractual.>
El
autor
agrade(:cll
Willillm
Landes
y
D¡¡vid
Owell
por
sus
COmerli¡¡rios
sobre
una
versión
nnterior.
16
*
Introducción
La
Teoría
Positiva
Con
"maximización
de
la
riqueza"
quiero
indicar
la
política
de
intentar
maximizar
el
valor
agregado
de
todos
los
bienes
y
servicios,
ya
sea
que
se
comercien
en
mercados
fonnales
(los
bienes
y
servicios
"económicos"
usuales)
o
(en
el
caso
de
bienes
y
servicios
"no-económicos",
como
la
vida,
la
recreación,
la
familia
y
la
libertad
de
dolor
y
sufrimiento)
que
no
se
comercien
en
tales
mercados,
El
"valor"
es
detenninado
por
lo
que
el
dueño
de
los
bienes
o
el
servicio
exigiría
para
separarse
de
él
o
por
lo
que
un
no-dueño
estaría
dispuesto
a
pagar
para
obtenerlo
-
cualquiera
de
los
dos
sea
mayor.
2
La
"riqueza
H
es
el
valor
total
de
todos
los
bienes
y
servicios
"económicos"
y
"no-económicos"
y
ésta
es
maximizada
cuando
todos
los
bienes
y
servicios,
en
la
medida
en
que
esto
sea
posible,
sean
asignados
a
sus
usos
más
rentables.
Es
importante
enfatizar
la
dimensión
de
la
riqueza,
especialmente
para
aquellos
que
no
son
economistas,
quienes
tienden
rápidamente
a
asumir
que
a
los
economistas
sólo
les
interesan
los
bienes
y
los
servicios
que
tienen
un
precio
en
el
mercado.
Sin
embargo
concedo
que
la
palabra
"riqueza"
es
incompleta,
aun
cuando
esté
definida
tan
ampliamente
como
una
medida
de
bienestar
social.
La
razón
es
que
el
concepto
de
riqueza
depende
de
cómo
se
asignen
los
derechos
de
propiedad
y w
lo
que
está
relacionado
estrechamente,
ya
que
los
derechos
de
propiedad
son
una
fuente
de
riqueza
w
de
la
distribución
de
la
riqueza
en
las
personas.
Para
dar
un
ejemplo
de
Tort
Law,
la
demanda
de
aire
yagua
limpios,
y
por
lo
consiguiente
los
contomos
de
la
doctrina
de
la
molestia
pueden
variar
según
si
la
pregunta
es
formulada
como
si
la
víctima
de
la
contaminación
estaría
dispuesta
a
'¡vender"
su
"derecho"
a
estar
libre
de
polución
por
un
precio
que
el
contaminador
estaría
dispuesto
a
pagar,
o
como
si
la
víctima
ofreciera
"comprar"
el
derecho
a
aire
o
agua
limpios
al
contaminador
a
un
precio
que
este
último
estaría
dispuesto
a
aceptar.
La
demanda
es
una
función
de
ingreso
y
riqueza,
como
también
del
precio,
Un
indigente
puede
que
no
sea
capaz
de
pagar
nada
por
estar
libre
de
contaminación,
mientras
que
una
persona
acaudalada
puede
que
exija
un
precio
astronómico
para
renunciar
a
su
derecho
(si
es
que
éste
sea
su
derecho)
al
aire
yagua
limpios,
Quisiera
prescindir
de
estos
problemas
de
base
y
examinar
la
maximizaci6n
de
la
riqueza
en
situaciones
de
responsabilidad
extracontractual
más
comunes
en
que
tales
problemas
no
son
agudos.
Es
poco
probable
que
un
pequeño
(o
también
un
gran)
cambio
en
la
doctrina
de
la
responsabilidad
extracontractual
altere
la
distribución
de
la
riqueza
de
tal
manera
que
(como
se
ve
en
mi
ejemplo
de
la
contaminación)
la
eficiencia
de
las
dos
doctrinas
no
pueda
ser
comparada.
Por
10
tanto
no
es
limitante
restringir
nuestra
consideración
a
casos
en
que
un
enfoque
de
"Hand
formula"
una
persona
que
ha
causado
un
daño
en
un
accidente
sería
responsable
frente
a
su
víctima
si,
y
sólo
si,
el
costo
esperado
del
accidente
(esto
es:
la
pérdida,
tanto
pecuniaria
como
nowpecuniaria,
causada
por
el
accidente
si
éste
ocurre,
multiplicada
por
la
probabilidad
de
que
éste
ocurra)
excede
el
costo
de
evitar
el
accidente
(lo
que
nuevamente
podría
tener
un
componente
no"pecuniario.
como
el
tiempo)
generará
un
resultado
idéntico
cualquiera
de
las
partes
del
accidente
tenga
un
derecho
primafacie
a
la
protección
legal
de
su
actividad.
La
idea
de
que
el
valor
debiera
ser
determinado
de
esta
forma
y
usado
para
guiar
la
política
social
hacia
los
accidentes
y
otras
conductas
peligrosas
les
parece
natural
a
la
mayoría
de
los
economistas
y
abogados
con
conciencia
económica,
La
idea
de
que
sea
la
guía
que
las
cortes
han
usado
en
la
construcción
de
las
doctrinas
de
Tort
Law
es
mucho
más
controvertida,
incluso
entre
los
analistas
económicos:
Sin
embargo,
esta
idea
encuentra
apoyo
no
sólo
en
mi
trabajo
y
mi
trabajo
conjunto
con
William
Landes,
sino
también
en
trabajos
de
Ronald
Coase,
Guido
Calabresi,
Steven
Shavell
y
muchos
otros
3 ,
aunque
pocos
lleguen
tan
lejos
como
Landes
y
yo
en
la
defensa
de
la
suficiencia
descriptiva
de
la
teoría.
A
pesar
de
ser
tan
controvertida,
el
lado
positivo
de
la
teoría
de
maximización
de
la
riqueza
de
Tort
Law
no
presenta
problemas
filosóficos
demasiado
interesantes.
Sin
duda
que
un
filósofo
de
la
ciencia
podría
ser
contratado
para
evaluar
el
derecho
de
la
teoría
positiva
a
llamarse
"científica"
y
sus
afirmaciones
de
estar
mejor
fundada
que
las
teorías
rivales.
También
los
esfuerzos
hechos
por
Landes
y
yo
para
pasar
por
alto
las
antiguas
disputas
filosóficas
acerca
del
significado
de
la
intención
y
la
causa
por
la
vía
de
refundir
estos
conceptos
en
términos
económicos
que
no
se
refieran
a
ellas
4
podría
causarle
asombro
a
algunos
filósofos,s
Sin
embargo,
es
poco
probable
que
la
suficiencia
filosófica
de
la
teoría
positiva
le
cause
inquietud
a
mucha
gente.
Diferente
es
el
caso
de
la
rama
normativa
de
la
teoría.
La
idea
que
en
la
medida
de
que
Tort
Law
se
separa
de
los
dictados
de
la
maximización
de
la
riqueza
debiera
ser
cambiado
para
adaptarse
a
ellos
ha
suscitado
la
ira
de
los
filósofos
y
de
los
abogados
con
tendencias
filosóficas,
como
Jules
Coleman,
Ron,ld
Dworkin,
Anthony
Kronman
y
Emest
Weinrib.
Los
temas
de
filosofía
moral
y
política
que
surgen
de
la
teoría
de
maximización
de
la
riqueza
son
el
punto
central
de
este
ensayo.
17
La
Teoría
Normativa
A.-
Normatividad
Pragmática
Comenzaré
mi
discusión
de
la
teoría
normati
N
va
con
la
negación
de
tres
conceptos.
Primero,
en
parte
por
la
razón
dada
anteriormente
(el
que
la
maximización
de
la
riqueza
dependa
de
la
previa
asignación
de
derechos
de
propiedad
y
de
la
distribu-
ción
de
la
riqueza
en
las
personas),
yo
no
sostengo
ni
creo
que
la
teoría
sea
suficiente
para
resolver
todos
los
asuntos
de
política
social,
o
siquiera
todos
los
asuntos
de
Tort
segundo,
no
creo
que
ésta
se
pueda
deducir
de
alguna
teoría
moral
inclusiva,
como
el
utilitarismo;
y
tercero,
no
creo
que
la
rique
N
za
en
el
sentido
en
que
yo
la
uso,
a
pesar
de
lo
amplio
del
sentido
(recuerde
que
no
es
un
concepto
pecuN
niario
aunque
usa
una
métrica
pecuniaria),
tenga
algún
valor
intrínseco,
instrumental
y
posiblemente
"último",
como
se
piensa
que
tienen
el
placer
o
la
felicidad
o
el
florecimiento
humano
o
la
buena
vo-
luntad
en
varias
filosofías,
Todo
esto
les
concedo
a
mis
críticos,6
Pero
ya
no
pienso
que
estas
concesiones
debiliten
mi
posición,
porque
me
he
vuelto
profundamente
escéptico
en
cuanto
a
los
esfuerzos
por
construir
sistemas
morales
coherentes.
He
llegado
a
creer
que
en
nuestra
sociedad
las
creencias
morales
en
gran
medida
preceden,
y
no
son
mayonnente
afectadas
por,
las
razones
que
pueden
ser
expuestas
a
favor
o
en
contra
de
ellas.
Sería,
por
ejemplo,
extraodinariamente
raro
que
alguien
dijera,
"Sé
y
creo
que
es
malo
torturar
a
los
niños,
pero
me
gustaría
saber
por
qué
es
ma1o,"
Uno
puede
que
sea
o
no
sea
capaz
de
darle
una
razón;
pero
es
muy
poco
probable
que
uno
pudiera
influenciar
su
creencia.
Así
es
como
cuando
Bruce
Ackerman,
partiendo
de
principios
básicos,
termina
por
sugerir
a
sus
lectores
que
"los
derechos
del
simio
hablante
están
más
seguros
que
los
del
vegetal
humano
7
,o
que
un
feto
tiene
menos
derechos
que
un
delfín
s, o
que
la
única
razón
por
la
cual
a
los
padres
debiera
prohibirseles
matar
a
su
hijo
de
un
día
es
que
podrían
entregarle
el
bebé
a
otra
per-
sona
9 ,
la
objeción
correcta
no
es
que
Ackerrnan
esté
"equivocado",
sino
que
es
quijotesco
en
suponer
que
un
argumento
pueda
o
deba
alterar
las
creencias
de
la
gente
acerca
de
tales
cosas.
Es
poco
realista,
como
dijo
Swift,
suponer
que
uno
puede
convencer
a
una
persona
con
argumentos
de
lo
contrario
de
su
posición
cuando
esta
persona
jamás
necesitó
de
argumentos
para
ser
convencida
de
ella;
y
es
un
signo
de
debilidad
el
abandonar
una
creencia
moral
profunda
simplemente
porque
no
se
encuentra
una
buena
respuesta
a
un
argumento
astuto.
No
quiero
decir
que
las
creencias
morales
de
las
personas
nunca
cambian;
ciertamente
muchas
de
las
mías
10
han
hecho,
pero
ellas
cambian
por
experiencia
más
que
por
argumentación,
Me
atrevo
a
decir
que
algunos
filósofos
profesionales
han
llegado
18
a
posiciones
morales
por
la
:vía
de
argumentar
(por
ejemplo
el
vegetarianismo),
pero
pienso
que
el
llegar
a
creencias
morales
por
esta
vía
es
algo
escaso
aun
entre
filósofos
y
mucho
más
raro
en
el
resto
de
la
población.
Todas
las
teorías
morales
sistemáticas
chocan
con
la
inamovilidad
de
creencias
morales
sólidas
por
la
vía
de
argumentar.
El
utilitarista
consecuente
tiene
problemas
para
demostrar
por
qué
no
sería
una
buena
idea
ocasionalmente
ahorcar
a
alguien
que
se
sabe
es
inocente,
Un
Kantiano
que,
comoAckerman,
cree
que
s610
seres
dotados
con
"raz6n"
tienen
derechos
mo-
rales
tendrá
dificultades
para
explicar
por
qué
es
malo
matar
a
personas
gravemente
retardadas
mentales
o
comatosas.
El
más
grande
de
los
abogados
naturales
(Aquinas)
llegó,
por
la
viadela
argumentación,
a
tales
conclusiones
como
que
la
masturbación
es
un
pecado
mayor
que
violar
a
la
propia
madre
y
que
prestar
dinero
por
intereses
está
condenado
por
el
llÚsmo
principio
que
condena
la
sodomía.IQUn
Rawlsiano
tiene
dificultades
para
explicar
por
qué
nuestros
cerebros
no
son
un
bien
colectivo;
un
libertario
de
estilo
Nozick
le
cuesta
explicar
por
qué
las
contiendas
de
gladiadores
están
mal;
y
un
maximizador
de
la
riqueza
se
topará
con
vergüenzas
muy
similares
a
las
que
encontraron
tanto
el
utilitarista
y
el
Nozickiano
cuando
explore
temas
como
la
esclavitud,
la
discriminación
y
la
asistencia
social.
No
es
probable
encontrarse
con
estos
temas
directamente
en
Tort
Law,
pero
una
filosofía
que
es
contradicha
por
nuestras
intuiciones
morales
más
profundas
en
varios
casos
de
prueba
podría
creerse
inadecuada
para
regir
cualquier
área
de
investigación
moral.
Parece
poco
probable
que
la
única
razón
para
la
insuficiencia
de
teorías
morales
como
medio
de
persuasión
para
la
acción
en
nuestra
sociedad
sea
que
no
haya
aparecido
nadie
aún
que
sea
lo
suficientemente
inteligente
para
inventar
una
teoría
convincente.
Una
explicación
más
plausible,
postulada
por
Alasdair
MacIntyrel!
,es
que
las
creencias
morales
de
los
norte-
americanos
modernos
reflejan
diferentes,
y
en
una
importante
medida
inconsecuentes,
tradiciones
de
pensamiento
moral:
griega
(platónica,
aristotélica,
estoica,
pírrica,
epicúrea),
judía,
católica,
protestante
(incluyendo
la
puritana),
pragmática,
liberal,
utilitaria,
científica
(incluyendo
darwiniana),
freudiana,
populista,
individualista
en
el1ímite,
humanitaria,
igualitaria.
Estas
tradiciones
no
están,
por
supuesto,
mezcladas
en
las
mismas
proporciones
en
cada
norteamericano,
Tan
variadas
son
las
mezclas,
de
hecho,
que
algunos
norteamericanos
parecen
habitar
diferentes
universos
morales
que
otros.
Además,
muy
pocos
viven
totalmente
dentro
de
una
tradición,
y
aquellos
que
viven
en
más
de
una
tienden
a
tener
una
serie
de
creencias
morales
que
es
internamente
incoherente
-
por
ejemplo,
a
favor
del
aborto,
la
libel1ad
sexual,
la
eutanasia
y
la
protección
de
animales
depredad?res,
pero
en
contra
del
infanticidio,
la
pena
de
muerte,
la
libertad
económica
y
que
los
seres
humanos
coman
carne;
a
favor
de
las
familias
unidas,
pero
también
del
divorcio
fácil;
a
favor
de
la
democracia,
pero
también
del
privilegio
académico.
Así
hay
incoherencia
tanto
dentro
de
como
entre
individuos,
y
el
teorizar
moralmente
no
cambiará
nada
de
esto.
Si
esto
es
correcto,
el
enfoque
filosófico
más
constructivo
a
la
pregunta
de
si
la
maxímización
de
la
riqueza
debiera
guiar
la
Tort
Law
podría
ser,
más
que
considerar
su
suficiencia
o
su
linaje
como
teoría
moral,
relacionarla
con
las
numerosas
tradiciones
morales
que
puedan
tener
o
implicar
una
posición
acerca
de
la
responsabilidad
extracontractual.
Si,
como
yo
creo,
la
maximización
de
la
riqueza
calza
bien
con
varias
teorías
morales
y
no
ofende
a
ninguna,
un
sistema
de
responsabilidad
extracontractual
basado
en
la
maximización
de
la
riqueza
podría
merecerse
estar
al
mando
en
nuestra
sociedad.
12
Para
decirlo
de
otra
forma,
la
opinión
pública
irreflexiva
que
subyace
a
un
sistema
de
Tort
Law
que
se
entiende
y
se
explica
de
mejor
manera
en
ténninos
de
la
maximización
de
la
riqueza
atraviesa
las
principales
tradiciones
mo-
rales
que
se
encuentran
en
nuestra
sociedad.
B,-
Ilustraciones
Restricciones
de
espacio
y
tiempo
me
obligan
a
limitarme
a
una
explicación
breve
de
la
compatibilidad
de
la
maximización
de
la
riqueza
con
cinco
teorías
éticas:
(1)
el
principio
de
Pareto,
(2)
el
utilitarismo
normativo,
(3)
la
justicia
correctiva
aristotélica,
(4)
la
deontología
kantiana,
y
(5)
el
igualitarismo
kantiano.
1.-
EL
PRINCIPIO
DE
PARETO
Comenzaré
con
el
principio
de
Pareto!3
,
que
es
que
un
cambio
(incluso
un
cambio
causado
por
un
accidento
o
una
acción
intencional)
es
bueno
si
ben-
eficia
al
menos
a
una
persona
y
no
perjudica
a
nadie.
Este
es
un
principio
"liberal"¡4
emparentado
con
el
principio
de
Kant
y
Mili
de
que
todos
tienen
derecho
a
la
mayor
cantídad
de
libertad
posible
mientras
sea
consistente
con
la
libertad
de
todas
las
demás
perso-
nas.
El
principio
de
Pareto
protege
a
una
persona
de
actividades
dañinas
realizadas
por
otros
por
la
vía
de
insistir
que
todas
las
personas
que
son
potencialmente
perjudicadas
por
aquellas
actividades
consientan
en
los
efectos
que
tendrán
sobre
ellas.
Las
personas
nonnalmente
consentirán
en
ser
perjudicadas
sólo
si
han
recibido
algún
tipo
de
compensación,
cuyo
resultado
es,
haciendo
un
balance,
que
no
han
sido
perjudicadas
por
la
actividad
dañina.
Por
el
hecho
de
que
requiere
de
unanimidad,
el
ptincipio
de
Pareto
en
su
fonna
pura
evita
las
objeciones
de
mayoritarismo.
El
principio
de
Pareto
puede
parecer
incoherente
con
un
sistema
de
Tort
Law
que
no
requiere
respon-
sabilidad
estricta
para
todos
los
daños,
aunque
calza
bien
con
la
asignación
de
indemnización
para
agravios
extracontractuales
negligentes
e
intencionales.
Incluso
un
régimen
comprensivo
de
responsabilidad
estricta
sería
sospechoso
para
un
paretiano,
porque
en
el
caso
de
daños
físicos
graves,
incluyendo
la
muerte,
la
compensación
de
agravios
extracontractuales
rara
vez
es
una
compensación
completa.
Sin
embargo,
un
sistema
de
responsabilidad
extracontractual
dominado
por
el
principio
de
la
negligencia
resignado
a
otorgar
cero
recuperación
en
muchos
casos
de
lesiones
accidentales
y
menos
de
una
compensación
completa
incluso
en
muchos
casos
en
que
se
impone
la
respon-
sabilidad,
y
que
es
muy
costoso
de
operar
(nuestro
sistema
de
responsabilidad
extracontractual)-
podría
aproximarse
al
óptimo
de
Pareto.
Para
percibir
esto
se
necesita
una
comprensión
de
que
la
compensación
puede
ser
ex
ante,
en
la
fonna
de
un
ahorro
de
costos,
así
como
ex
post,
en
la
forma
de
una
sentencia
o
un
acuerdo.
Ex
ante
el
costo
(un
costo
"esperado"
en
la
jerga
económica)
de
un
accidente
tiene
dos
componentes:
el
costo
esperado
para
el
potencial
perjudicador
de
ser
considerado
responsable
y
obligado
a
pagar
los
daños
por
haberle
causado
un
daño
a
otra
persona,
y
el
costo
esperado
para
la
víctima
potencial
de
ser
lesionada
en
un
accidente.
La
misma
persona
puede,
por
supuesto,
ser
tanto
el
perjudicador
potencial
como
la
víctima
potencial:
esto
es
común
en
los
casos
de
choques;
y
en
beneficio
de
la
simplicidad
limitaré
mi
atención
a
este
tipo
de
casos.
También
eliminaré
cualquier
duda
asociada
con
el
concepto
de
un
costo
"esperado"
por
la
vía
de
indicar
que
los
costos
esperados
pueden
transformarse
en
costos
actuales
más
pequeños
y
seguros
a
través
de
un
seguro:
un
seguro
contra
terceros
en
el
caso
del
costo
esperado
de
ser
un
perjudicador,
un
seguro
contra
accidentes
en
el
caso
del
costo
esperado
de
ser
una
víctima.
Nadie
compra
un
seguro
ilimitado,
por
10
tanto
la
transformación
de
costos
esperados
a
costos
actuales
no
es
completa.
Sujeto
a
esta
calificación,
de
la
cual
diré
más
en
breve,
un
asegurado
querrá
minimizar
la
suma
de
las
primas
para
los
dos
tipos
de
seguro.
El
balance
entre
los
dos
costos
será
diferente
bajo
negligencia
y
bajo
responsabilidad
estricta.
El
costo
de
un
seguro
contra
terceros
será
menor
bajo
la
anterior
porque
una
proporción
menor
de
accidentes
crean
responsabilidad
bajo
un
'fégimen
de
negligencia
que
bajo
uno
de
responsabilidad
estricta.
Pero
por
10
mismo
el
costo
de
un
seguro
tra
accidentes
será
más
alto
bajo
el
régimen
de
negligencia
porque
más
accidentes
quedan
sin
19
compensación
en
el
sistema
de
responsabilidad
extracontractual
bajo
ese
régimen.
Sin
embargo,
si
la
suma
del
costo
de
los
seguros
de
responsabilidad
y
contra
accidentes
es
menor
bajo
el
régimen
de
negligencia,
podría
ser
éste
el
régimen
preferido.
Y
si
es
preferido
por
todos
será
el
óptimo
de
Pareto
aun
si,
ex
post,
algunas
víctimas
de
accidentes
sean
perjudica-
das
por
el
régimen
de
negligencia.
Serán
perjudicadas
porque
un
seguro
contra
accidentes
no
siempre
da
compensación
completa,
aunque
sea
sólo
por
el
hecho
de
que
un
accidente
puede
reducir
de
tal
forma
la
utilidad
del
dinero
para
la
víctima
que
ésta
no
pagaría
por
el
derecho
de
recibir
10
recaudado
por
el
seguro
en
el
caso
de
tal
accidente.
15
Afirmo
que
la
negligencia
"puede
ser"
más
que
"es"
el
régimen
preferible
en
el
caso
que
acabo
de
exponer,
precisamente
porque
existen
costos
del
accidente
que
no
son
compensados.
Aun
si
el
monto
total
de
seguros
(tanto
de
accidente
como
contra
terceros)
del
asegurado
es
menor
bajo
el
régimen
de
negligencia,
la
suma
de
los
costos
actuales
y
esperados
puede
ser
mayor
bajo
éste
que
bajo
el
de
responsabili-
dad
estricta
o,
dependiendo
de
factores
como
incentivos
diferenciados
para
la
seguridad
y
diferentes
costos
de
administración,
podría
ser
menor.
En
cualquier
caso,
es
poco
probable
que
todos
sean
beneficiados
ex
ante
por
una
elección
particular
de
doctrinas
de
responsabilidad
extracontractual,
pero
esto
es
cierto
en
cualquier
situación
en
que
se
invoque
el
concepto
de
Pareto:
todas
las
transacciones
"voluntarias"
tienen
algún
efecto
en
terceras
partes
-
o,
si
no
todas
las
transacciones
voluntarias
individua-
les,
todos
los
tipos
de
tales
transacciones.
Una
serie
de
contratos
voluntarios
entre
adultos
completamente
informados
y
que
actúan
por
su
propia
y
libre
voluntad
puede
que
altere
los
precios
de
los
bienes
o
servicios
involucrados
en
los
contratos
(o
los
precios
de
lo
que
se
invierte
en
esos
bienes
o
servicios)
y
por
este
hecho
puede
dañar
a
otras
personas.
Aun
así,
el
concepto
de
Pareto
mantiene
por
10
menos
alguna
fuerza
normativa
cuando
uno
Se
aproxima
a
él,
lo
que
podría
ser
demostrado
en
el
caso
con
respecto
a
una
o
más
caracte-
rísticas
doctrinarias
o
institucionales
del
sistema
de
responsabilidad
extracontractual
(o
reformas
en
él)
cuando
es
evaluado
con
el
criterio
de
la
maximización
de
la
riqueza.
Si
la
unanimidad
es
un
criterio
moralmente
atractivo
para
la
acción
social;
la
casi
unanimidad
debiera
ser
atractiva
también,
aunque
sea
en
menor
grado.
2.-
UTILITARISMO
'NORMATIVO
El
siguiente
sistema
moral
que
quisiera
com-
parar
con
la
teoría
de
la
maximización
de
la
riqueza
de
Tort
Law
es
el
utilitruismo
-
el
que
le
sigue
apropiada-
mente,
ya
que
a
medida
que
relajamos
progresivamente
el
criterio
de
unanimidad
del
principio
de
Pareto
nos
acercamos
cada
vez
más
al
utilitarismo.
Ofrezco
la
ma-
ximización
de
la
riqueza
como
la
norma
del
utilitarista
normativo
para
determinar
la
responsabilidad
extra-
contractual.
ló
La
oferta
será
rechazada
de
inmediato
por
cualquiera
que
piense
que
el
utilitarismo
nonnativo
es
inconsistente
sin
premisas
utiiitarias.
El
no
imponer
la
responsabilidad
extracontractual
a
un
individuo
o
una
empresa
que
no
haya
causado
daños
podría
ser
una
buena
regla
para
la
maximiz¡lción
de
la
utilidad,
pefO
si
en
un
caso
en
particular
la
utilidad
total
sería
maximizada
por
la
vía
de
separarse
de
ella
para
pro-
.mover
la
disuasión
de
acciones
dañinas,
¿sobre
que
base
utilitaria
podría
uno
negarse
a
hacerlo?
Los
utilita-
ristas
dan
varias
respuestas.
Muchas
son
variantes
de
la
proposición
de
que
cualquiera
separación
hipotética
sea
propuesta
por
el
crítico
del
utilitarismo
no
sería
de
hecho
una
maxi-mización
de
la
riqueza
en
el
mundo
real
-a
lo
cual
el
crítico
podría
responder
que
los
prin-
cipios
morales
básicos
deben,
para
ser
tales,
mantener-
se
en
todos
los
mundos
concebibles
-a
lo
que
el
utilita-
rista
puede
responder
que
todas
las
teorías
morales,
incluso
una
tan
austera
como
la
justicia
como
"faimess"
de
Rawls,
dependen
de
ciertos
hechos
acerca
del
mundo
y
de
la
naturaleza
humana.
(1
No
quiero
dejarme
enredar
en
esta
maraña.
Es
suficiente
para
mi
propósito
el
que
muchos,
pro-
.bablemente
todos,
los
utilitaristas
creen
no
es
factible
maximizar
la
utilidad
al
por
menor,
por
así
decirlo.
Ellos
creen
que
una
política
de
maximiza-
ción
de
la
utilidad
dependería
fuertemente
de
reglas,
permitiendo
algunas
excepciones
por
supuesto,
pero
sin
permitir
una
excepción
general
que
permitiría
que
cualquier
regla
fuera
pasada
por
alto
cada
vez
que
la
se
maximizaría
la
utilidad
haciéndolo.
La
excepción
general
haría
que
la
gente
se
sintiera
in-
segura
y
por
lo
tanto
infeliz,
y,
un
punto
que
está
relacionado,
sería
difícil
encontrar
a
alguien
o a
al-
guna
institución
que
podría
ser
encargada
de
hacer
cumplir
un
poder
discrecional
tan
amplio
de
forma
justa
e
inteligente.
Así,
la
excepción
general
no
ser-
viría
para
la
maximización
de
la
utilidad,
y
esto
a
su
vez
implica
que
los
casos
hipotéticos
en
que
apli-
carla
incrementaría
la
utilidad
no
son
sólo
hipo-
téticos,
sino
ilusorioS.1
8
No
es
factible
formular
juicios
ad
hoc
acerca
de
la
contribución
neta
a
la
utilidad
agregada
de
alguna
acción
peligrosa
o
práctica
que
resulta
en
lesiones
en
particular
-
medir
la
infelicidad
causada
por
la
lesión
y
la
infelicidad
que
habría
sido
causada
por
la
precaución
que
la
habría
evitado.
Si
la
utilidad
ha
de
ser
maximizada
con
respecto
a
actividades
que
causan
accidentes,
tendrá
que
hacerse
de
forma
indirecta.
En
la
medida
en
que
los
costos
de
una
actividad
peligrosa
pueden
ser
traducidos
a
dinero
a
través
de
un
seguro
y
comparados
con
los
costos
de
minimizar
el
gasto
del
seguro
a
través
de
cambios
en
la
responsabilidad
o
la
regulación,
las
políticas
públicas
(incluyendo
las
reglas
de
responsabilidad)
que
son
diseñadas
para
minimizar
la
suma
de
todos
estos
costos
es
más
probable
que
sirvan
para
maximizar
la
utilidad
que
las
políticas
guiadas
por
cualquier
otra
norma.
Los
costos
no
asegurados
de
accidentes
-
los
costos
que
el
seguro
no
cubre
-
presentan
una
dificultad
mayor.
Sin
embargo
observamos
que
la
mayoría
de
la
gente
asume
feliz
riesgos
menores
de
lesiones
graves
a
cambio
de
beneficios
modestos.
Es
poco
probable
que
el
prevenir
que
asuman
esos
riesgos,
por
ejemplo
fijando
un
límite
de
velocidad
de
15
kmfh
en
todas
las
calles,
sería
una
política
que
serviría
para
maximizar
la
utilidad.
Los
riesgos
pueden
ser
valorados,
y
el
comportamiento
riesgoso
puede
ser
optimizado
por
el
sistema
de
responsabilidad
extracontractual
de
la
siguiente
manera:
haga
un
cálculo
aproximado
de
10
que
una
persona
cobraría
por
asumir
el
riesgo
en
cuestión
(podría
ser
el
riesgo
de
ser
matado
por
un
conductor
que
va
a
exceso
de
velocidad),
divida
ese
número
por
el
riesgo,
e
indemnice
con
el
cociente
si
el
riesgo
se
materializa.
19
Así,
si
una
persona
exigiera
US$l
para
ser
expuesto
a
una
probabilidad
de
uno
en
un
millón
de
ser
matada,
la
indemnización
apropiada
si
fuese
matada
y
el
acusado
se
considerara
responsable
sería
de
US$l
millón;
si
exigiera
US$
25.000
para
un
riesgo
de
uno
en
cien,
la
indemnización
apropiada
sería
de
US$
2,5
millones.
La
indemnizaciones
calculadas
de
esta
fOlma
debería
darle
a
los
potenciales
acusados
el
incentivo
"correcto"
-para
tomar
medidas
de
precau-
ción
por
la
vía
de
enfrentarlos
con
los
costos
esperados
de
precauciones
para
las
víctimas
potenciales,
mien-
tras
que
una
indemnización
mayor
induciría
a
una
20
inversión
excesiva
en
tales
precauciones
y
una
indemnización
menor
sería
una
incentiva
insuficiente.
No
se
podría
probar
que
un
sistema
tal
de
res-
ponsabilidad
extracontractual
maximizaría
la
utilidad,
ya
que
la
utilidad
es
imperceptible
e
inmensurable,
pero
el
utilitarismo
nonnativo
de
sentido
común
que
estoy
defendiendo
se
basa
en
la
idea
de
que
es
posible
hacer
predicciones
útiles,
aunque
sean
aproximadas,
acerca
de
qué
reglas
tienen
más
probabilidad
que
las
alterna-
tivas
(incluyendo
las
que
sirven
para
maximizar
la
utilidad
ad
hoc,
en
vez
de
cualquierregla)
de
maximi-
zar
la
utilidad,
y
la
maximizaci6n
de
la
riqueza
es
una
buena
candidata
para
ser
esa
regla,
por
lo
menos
en
el
área
de
Tort
Law.
Esto
no
debería
sorprender,
en
vista
de
la
cercana
conexión
histórica
entre
la
idea
de
los
economistas
de
la
"riqueza"
y
la
idea
del
filósofo
uti-
litarista
de
la
"utilidad".'o
La
prosperidad
no
lo
es
todo,
pero
para
la
mayoría
de
la
gente
es
mucho;
y
porque
la
maximización
de
la
riqueza
no
es
un
concepto
estre-
chamente
pecuniario,
la
noción
del
maximizador
de
la
riqueza
de
la
"prosperidad"
incluye
bienes
no
econ6-
micos,
como
la
seguridad,
el
aire
limpio,
y
las
relacio-
nes
familiares
satisfactorias,
junto
con
bienes
econó-
micos.
Es
posible
que
algún
cambio
en
Tort
Law
incrementaría
la
utilidad
total
aun
si
tuviese
como
resultado
costos
de
seguro
más
altos
y,
quizás,
no
hu-
biese
una
reducción
de
accidentes.
Esto
podría
pasar
si,
por
ejemplo,
el
cambio
tuviese
como
resultado
una
transferencia
de
ingresos
a
personas
que
obtendrían
más
del
incremento
a
sus
ingresos
de
lo
que
perderían
los
que
hayan
transferido
el
ingreso.
De
esta
forma
un
utilitarista
que
pensaba
que
la
gente
pobre
tiene
más
probabilidades
de
ser
víctima
de
un
accidente
que
la
gente
rica
y
que
tiene
una
utilidad
marginal
del
dinero
más
alta,
podría
estar
a
favor
de
la
abolición
de
la
defensa
de
la
culpa
concurrente.
Pero
como
no
existe
ninguna
manera
de
verificar
tales
suposiciones,
el
enfoque
de
maximización
de
la
riqueza
debería
ser
atrac-
tivo
para
el
utilitarista
nonnativo
como
una
solución
práctica
al
problema
de
como
maximizar
la
utilidad
de
manera
factible.
3.·
JUSTICIA
CORRECTIVA
ARISTOTÉLICA
Ahora
quisiera
enfocar
mi
atención
a
la
dición
moral·
que
para
mis
propósitos
es
ilustrada
adecuadamente
por
aspectos
de
las
enseñanzas
mo-
rales
de
Aristóteles
y
de
Kant·
en
que
la
satisfacción
de
preferencias.
ya
sea
sobre
una
base
agregada
o
in-
dividual,
es
rechazada
como
base
para
deberes
mo-
rales
o
legales.
En
la
teOJía
de
justicia
correctiva
de
Aristóteles
(a
la
que
dos
milenios
y
medio
de
filosofar
han
agregado
muy
poco),"
el
deber
de
rectificar
un
mal
es
simplemente
eso
M
un
deber
M
más
que
un
ins-
trumento
para
lograr
un
fin
social
o
incluso
personal,
como
la
disuasión
o
la
felicidad.
La
teoría
de
Aristó'
teles
está
entrelazada
con
el
concepto
de
pleonexia,
o
el
Iratar
de
obtener
más
de
lo
que
a
uno
le
corresponde.
Los
principios
de
la
justicia
distributiva
establecen
algún
patr6n
de
lo
que
se
merece,
y
si
alguien
in-
terrumpe
ese
patrón
de
mala
manera,
la
justicia
correctiva
requiere
que
se
restablezca
el
justo
equilibrio.
Este
principio
que
es
muy
atractivo
mente
provee
un
camino
más
directo
para
compensar
agravios
extracontractuales
intencionales
que
le
enfoque
del
maximizador
de
la
riqueza.
Pero
cuando
una
observa
la
articulación
detallada
de
la
doctrina
de
responsabilidad
extracontractual
intencional,
la
teoría
de
justicia
correctiva
rápidamente
queda
atrás,
ya
que
el
analista
económico
puede
explicar
las
defensas
a
estos
agravios,
los
detalles
de
las
pensaciones
(incluyendo
por
qué
difieren
de
las
compensaciones
para
otros
agravios),
los
puntos
en
que
coinciden
con
otras
responsabilidades
extra-
contractuales
(como,
frecuentemente,
la
difamación)
la
relación
con
el
crimen
a
un
extremo
y
el
rompimien-
to
de
contrato
al
otro,
y
en
suma,
el
patrón
general
de
responsabilidades
por
estos
daños.
22
La
justicia
correctiva
puede
que
esté
al
volante,
pero
se
necesita
que
la
economía
le
diga
al
conductor
cuando
girar,
detenerse,
acelerar.
etc
..
Con
respecto
a
las
responsabilidades
extracon-
tractuales
no
intencionales,
lo
que
implica
la
responsa-
bilidad
para
(la
mayoría
de
los)
accidentes,
la
justicia
correctiva
no
tiene
ninguna
fuerza.
Uno
puede,
si
quiere,
decir
del
conductor
que
va
a
exceso
de
veloci-
dad
que
es
"pleonáxico"
.
queriendo
más
de
lo
que
le
corresponde
en
cuanto
a
las
oportunidades
de
auto-
satisfacción
que
se
hallan
en
el
camino
-
pero
cuesta
ver
qué
se
gana
con
esta
nueva
descripción.
Hay
muchas
objeciones
para
eliminar
la
responsabilidad
extracontractual
para
este
o
esto
otro
tipo
de
accidentes
peligrosos,
como
a
veces
se
hace,
por
ejemplo,
en
las
leyes
de
compensación
de
trabajadores
y
en
planes
de
compensación
automovilísticos
de
"cero
falta".
Sin
embargo,
la
pérdida
de
la
justicia
cOlTectiva
no
es
una
de
las
objeciones.
La
razón
es
que,
como
un
aspecto
de
la
carencia
general
de
detalles
en
la
teoría,
no
queda
en
absoluto
claro
cuáles
arreglos
institucionales
conlleva
la
justicia
correctiva.
Si,
como
los
opositores
a
la
responsabilidad
exlracontractual
creen,
algún
plan
regulador
alternativo
controlara
los
accidentes
de
forma
más
eficaz"
o
por
lo
menos
igual
de
eficazmente
" y
por
un
costo
menor
(o
más
justamente)
que
el
sistema
de
responsabilidad
extracontractual,
no
hay
razón
para
criticar
la
teoría
de
Aristóteles.
La
teoría
no
excluye
modos
no
tradicionales,
corno
oblicuos
o
al
por
mayor,
de
rectificar
las
injusticias.
No
queda
siquiera
claro
qué
fundamento
tendría
un
aristotélico
para
objetar
la
sustitución
de
la
responsabilidad
penal
por
la
exlracontractual
como
el
régimen
legal
para
agravios
intencionales,
sí
la
sustitución
pudiese
ser
defendida
convincentemente
como
un
método
más
justo,
efectivo
y
barato
de
"corregir"
este
tipo
de
injusticias.
Aun
si
la
víctima
no
es
compensada,
con
la
condición
de
que
el
criminal
es
castigado
de
forma
suficientemente
grave,
la
víctima
y
el
criminal
se
encuentran
una
vez
más
en
un
plano
de
igualdad
(y
aquí
podemos
percibir
la
conexión
entre
la
justicia
correctiva
y
redistributiva
-
"ojo
por
ojo").
Así
quizás
incluso
en
su
aplicación
más
fundamentaF3
,
la
justicia
correctiva
provee
s610
un
apoyo
débil
para
TOr!
Law.
Pero
éste
no
es
el
asunto.
Lo
que
tiene
la
mayor
importancia
aquí
es
la
concilicación
entre
el
enfoque
acerca
de
Tort
Law
de
un
maximizador
de
la
riqueza
y
el
de
un
aristotélico.
21
4."
DEONTOLOGÍA
KANTIANA
La
insistencia
más
enfática
de
que
los
deberes
morales
no
se
basan
en
preferencias
viene
de.
los
kantianos,
cuya
tesis
básica,
en
cuanto,
tiene
relación
con
nti,
tema,
es
que
está
mal
que
una
persona
uso
a
otra
como
un
medio
para
lograr
los
fines
de
la
primera
persona
-
está
mal,
por
lo
tanto,
usar
el
cuerpo
de
un
trabajador
como
aporte
a
la
manufactura
de
productos,
o
el
cuerpo
de
un
peatón
como
aporte
al
transpOlte
de
uno,
sin
su
consentimiento.
(Si
consienten,
entonces
están
siendo
"usados"
tanto
para
sus
propios
fines
como
para
los
del
usuario,)
Un
kantiano,
ya
sea
o
no
de
tendencia
igualitaria,
probablemente
no
estará
muy
contento
con
la
implicación
de
la
teoría.
de
la
'maximización
de
la
riqueza
de
Tort
Law
en
el
sentido
que
una
persona
debería
sentirse
libre
de
conducir
más
rápido
en
un
barrio
pobre
que
en
uno
rico,
porque
los
costos
de
accidente
esperados
son
en
promedio
inferiores
en
el
primero
(
siendo
la
magnitud
de
la
pérdida
si
ocurre
un
accidente
una
función
en
parte
del
ingreso
de
la
víctima),
haciendo
que
el
gasto
óptimo
de
tiempo
y
otros
recursos
para
evitar
accidentes
en
el
barrio
más
pobre
sean
también
inferiores.
Desde
una
perspectiva
kantiana,
este
análisis
parece
tratar
a
las
víctimas
potenciales
de
accidentes
simplemente
como
obstáculos
a
los
fines
de
los
perjudicadores
potenciales.
¿Pero,
es
cier,to
que
un
sistema
alternativo
de
Tort
Law
calzaría
mejor
con
los
principios
morales
kantianos?
El
kantiano,
como
el
utilitarista,
no
considerará
factible
aplicar
sus
principios
directamente
a
actividades
de
moral
dudosa,
como
el
conducir
a
alta
velocidad
en
barrios
pobres.
Él
también
necesita
una
regla;
quizás
un
sistema
de
Tort
Law
orientado
por
el
principio
de
la
maximización
de
la
riqueza
es
el
mejor
enfoque
para
el
kantiano.
Este
busca
acomodar
las
actividades
conflictivas
de
tal
manera
que
se
maximice
el
rango
de
actividad
productiva.
En
la
medida
en
que
logra
este
objetivo,
Tort
Law
impone
de
la/misma
forma
tanto
a
perjudicadores
potenciales
como
a
víctimas
potenciales
(y
a
menudo
éstas
son
la
misma
persona)
la
debida
consideración
por
los
planes,
las
metas,
las
elecciones,
etc.
del
otro.
Requiere
de
adaptación
mutua,
y
si
el
sistema
de
Tort
satisface
(se
aproxima
a)
la
condición
de
Pareto
entonces
ésta
será
(o
se
aproximará
a)
las
adaptaciones
mutuas
deseadas
por
todos.
Un
individuo
que
acepta
un
sistema
de
Tort
Law
porque,
aunque
puede
que
lo
deje
sin
ción
por
algunos
accidentes
en
general
éste
promueve
sus
fines
de
mejor
manera
que
otro
sistema
lo
haría,
no
puede
quejarse
de
que
es
un
mero
medio
para
los
fines
de
los
perjudicadores
potenciales.
5.-
IGUALITARISMO
KANTIANO
Algunos
kantianos,
sin
embargo,
podrían
centrarse
en
las
implicaciones
no
igualitarias
de
la
maximización
de
la
riqueza,
como
la
que
expone
el
ejemplo
de
andar
a
mayor
velocidad
en
barrios
pobres.
Como
demuestra
el
ejemplo,
Tort
Law
interpretada
en
ténninos
de
la
maximización
de
la
riqueza
tiende
a
ratificar
más
que
a
cambiar
la
distribución
del
ingreso
o
de
la
riqueza
preexistente.
La
víctima
del
conducto:
negligente
debe
ser
puesta
de
vuelta,
tanto
como
sea
posible,
en
la
misma
posición
de
la
distribución
del
ingreso
que
ocupaba
antes
del
accidente;
pero
una
corolario
es
que
algunas
víctimas
potenciales
de
accidentes
reciben
menos
consideración
que
otras,
simplemente
porque
son
más
pobres.
Sin
embargo,
un
igualitario
sólo
está
en
posición
de
objetar
esta
característica
de
Tort
Law
si
puede
demostrar
que
Tort
Law
es,
por
lo
menos
potencialmente,
un
método
dente
para
hacer
la
distribución
de
la
riqueza
más
igualitaria
-
lo
que
parece
poco
probable.
Si
las
in-
demnizaciones
en
casos
de
agravio
fuesen
promedios
en
vez
de
individuales,
las
víctimas
pobres
serían
sobre
y
sus
incentivos
para
la
conducta
segura
se
reducirían
en
forma
proporcional;
aparte
de
esta
consecuencia,
la
homogeneización
de
indemnizaciones
para
las
diferentes
clases
de
ingresos
daría
como
resultado
una
redistribución
caprichosa
de
la
riqueza
de
víctimas
de
accidentes
ricas
(que
recibirían
una
pensaci6n
menor)
a
las
víctimas
pobres.
La
gran
mayoría
de
la
gente
pobre
no
seria
afectada.
Quizás
el
sistema
de
Tort,
mientras
maximice
la
riqueza,
es
tan
igualitario
como
es
posible
que
sea.
24
Conclusión
22
He
intentado
demostrar,
de
forma
demasiado
breve,
temo,
para
llevar
a
una
convicción
completa,
que
un
sistema
de
Tort
Law
guiado
por
la
nonna
de
la
maximización
de
la
riqueza
es
probable
que
sea
coherente
con
las
tradiciones
morales
más
influyentes
de
nuestra
sociedad.
Esto
no
prueba
que
es
el
sistema
indicado
de
tener,
pero
debería
atenuar
los
ataques
filosóficos
que
sufre.
1
PaJ'f/
la
exposici6n
mlÍs
complettlacerca
de
mi
posici6n,
véaso
William
M,
Landes
&
Richard
A.
Posner,
Tile
Economic
SlfUcture
of
Torl
LaU'
(1987);
pMI.!
11.!
exposici6n
más
filos6fica,
véase
Richard
A.
Posner,
Tile
Prob}ems
of
Jurisprudenoe
(990),
cap.
12·13
passim.
Posner,
suprl.!,
nota
1,
pp.
356·7.
1
Oltimamente
hemos
visto
la
conversMn
de
Richard
Epsteln
a
esle
punlo
de
vista,
Richllrd
A.
Epatein,
Holdouts,
F'..xternalilics,
and
Ihe
Single
Owner:
One
More
Salute
lo
Ronald
Coase,
36
J.L.
&
Econ.
553
(1993).
4
Distinguimos
entl'e
los
daños
intencionales
y no
intencionales
pOI'
la
vía
de
preguntar
si
el
costo
de
evita!'
el
daño
era
positivo·
lo
que
requiere
que
el
ClltlS/lnte
del
daño
invierta
recursos
pa/'a
evUal'1o
(en
cuyo
caso
el
daño
no
fue
in/enclonaJ),
o
negi.ltivo·
lo
que
I'equiel'e
que
el
causante
del
dafio
inviertn
l'eCU1':\'OS
pa/'a
causarlo
(en
cuyo
caso
el
daño
fue
intencional):
Landes
&
Posner,
SUpffl,
nota
J,
cap.
6,
Evitamos
preguntas
acerca
de
si
la
acci611
del
demandado
fue
la
causa
o
una
de
las
causas
del
daño
del
demandan/e
simplemente
preguntando
en
cada
caso
si
cargarle
responsabilidad
al
dem
incrementada
la
riqucza:
id.
Cap.B.
$
Por
ejemplo,
vél.!se
los
el/sayos
en
este
lomo
pOI'
John
Finnis,
Inten/ion
in
Tort
La1\',
y
Tony
HononE,
Necessary
and
Su[{jciont
Conditions
in
Torl
La"'·
Ed.
6
NottlbJemcn/e
Ronald
M.
Dworkin,
cuyo
artIculo
Is
W'ellltll
I.!
Value?,
9
J.
Legtrl
Stud.
19L
(1980),
publicado
dc
nuevo
en
DlI'orkin,
A
Maller
of
Principle
(1985),
cap,J2,
sigue
siendo
la
mejor
crítica,
así
como
la
crítica
m(Jjor
escrita,
de
J¡¡,
maximhaci61/
de
la
riquella
como
principio
ético.
1 Emce
A.
Ackerman,
Social
Justice
in
the
Liheral
Sta/e
(1980),
80.
Véase
la
J¡scusi6n
en
Posner,
supra,
nota
1,
pp.33640.
b
Ackermrw,
sup/'a,
notll
7,
p,127.
9
Id.,
p.129,
IQ
La
violl.!ci6n
es
un
uso
"natural"
de
los
6rganos
sexualcs,
la
masturbación
un
uso
no
naturol
de
ellos.
Prestar
dinero
contra
intereses
es
un
intento
de
hacer
que
un
meta!
infértil
(el
oro)
procree;
la
sodomfa
es
una
utíJiuci6n
igualmente
estéril
de
los
6¡ganos
sexuales.
11
Alisdair
C.
MacIntyrc,
After
Virttle:
A Study
in
Moral
Theory
(2a
ed.,
1984).
12
Este
enfoque
tiene
nlguna
afinidad
con
la
idea
de
Raw]s
del
"consenso
coincidenle''.,
pe/'o
no
es
necesario
consideror
cuan
cercanl.!
es
la
afinídad
..
véase
Jobn
Raw/s,
PoJitic,¡¡1
Libel'a!ism
(1993),
lect,
4.
1$
A
mel/udo
se
rdiere a
éste
como
la
"eficiencia
de
Pateta
",
El
Concepto
de
eficiencia
implícito
en
el
uso
del
criterio
de
la
maximizllción
de
la
riqueza
es
Id
que
se
llama
la
"eficiencin
KaldOI'Hicks",
o a
vece$
"eficiencia
de
Ptu'eto
potencia!".
Difiere
de
la
eficiencia
de
Pm'Cto
en
que
no
requiere
que
las
pel'sonas
perjudicadas
por
un
cambio
sean
compell5adas,
Por
lo
Mnto
carece
del
IIspeeto
de
unanimidad
que
}wce
de
la
eficiencia
de
Pa/'l,;to
un
principio
ético
tan
JlIractivo,
H
Aunque
puede
generilr
implicnncias
l/O
liberales,
como
Sfl
muestra
en
Amartya
Sen,
rile
Impossiblili/y
of a
Patelian
LibemJ,
78
J.
Pol.
Econ.
152
(1970);
pero
no
en
10$
casos
que
se
diseutiriÍn
aquí.
15
El
mlÍs
claro
es
cuando
II.!
v!ctima
mucre
en
el
accidente.
En
flste
caso
el
dinel'o
del
seguro
será
de
utilidad
para
el/a
s610
cn
cuan/o
sea
nltro!st/!
hacia
los
sobl'Cvivicn/es.
Las
indcmnhaciones
por
daños
de
respol/sahilidad
extraconlractual
(financiados
en
gran
medida
por
$cgw'os
contra
terceros)
tienden
a
ser
mis
generosas,
aunque
en
muchos casos·
en
caso
de
muerte
por
ejemplo.
la
compensaci6n/!lÍn
no
es
completa.
Pero
ésta
no
es
una
consideraci6n
23
importante
en
una
comparaei6n
entre
negligencia
y
responsahiHdad
estricta,
a
menos
que
se
piense
que
Jos
dos
regímenes
producen
una
cantidad
diferente
de
accidentes.
M
No
discutiré
aquI
lil
elecci6n
entre
reglas
(como
la
negligencia)
y
/a
norma
(como
la
responsabilidad
estricta)
en
Torl
La1\l.
Para
una
discusi6n
acercll
de
esa
distinci6n,
véase
en
general
Posner,
slJ/¡¡·a,
nota
1,
pp.#8.
La
regla/elección
normal
tiene
afinidades
formales
con
la
elección
entre
el
utilitarismo
nomwtivo y
de
acci6n
.
los
costos
de
informnci6n,
por
ejemplQ,
son
una
consideraci6n
en
ambas
pero
I.!dop/nda
mnximizaci6n
de
la
riqueUl
como
la
"regla"
del
ulílitariamo
normativo
no
dcterminl.!l'ía
/a
elecci6n
pUI'IJmente
instrumental en/te las
reglas
y
la
norma
como
principios
de
ToJ'(
Lu\\',
J7
Esta
es
la
línea
tomada
en
Stepben
W.
Bnl1,
Uncertainty
in
Moral
Theory:
An
Epistemic
Defenae
of
Rule·Uti/ilarian
Libertie$,
29
Theory
&
Decision
133
(1990).
18
La
versi6n
del
utilitarismo
que
estoy
defendiendo
aqur
es
similar
1110
que
Lyons
lJamfl
Mn
intcnci6n
pe)'orativa)
"utilitarismo
normalil'o
primitivo":
David
Lyons,
Forms
and
Limits
of
Utilitlll'ial/ism,
(1965)
cap.
4.
Es
pel'feetllmente
compatible
con
el
utilitarismo
dc
acci6n.
Véase.
Gerald
F.
Gaus,
MiIl's
Theory
oI
Mural
Rules,
58
Australian
1.
Phi].
265
(1980).
19
Véase
Landes
&
Posner,
.wprn,
nota
4,
p.
188.
;Ia
Los
economistas
distingucn
entre
"riqueza"
y
"utilidad" a
lo
largo
del
eje
de
la
certeza,
Ambos
cO/lceptos
coinciden
parl.!
las
personas
que
son
neuU'llS
en
relaci6n
al
riesgo,
pero
divergen
para
ios
que
prefieren
el
riesgo
y
los
que
lo
evitan
cuando
una
elección
contiene
una
posibilidad
más
'fUe
una
eerteZll
de
riqueza.
Una
pel'Sonll
que
cvim
el
riesgo,
pOI'
ejemplo,
prefedl'li
(obtener
mayor
utilidad
de)
una
posibilidad
de
100%
de
obtcnel'$l
que
un
10%
dc
posibilidad
de
obtener
$10,
aun
si
In
riqueza
espel'ada
de
185
dos
posibilidades
es
la
misma.
Uso
la
palabra
"l'iqueza"
ampliamente
para
contener
la
"utiHdad"
en
tales
ejemplos,
pero
110
uso
este
último
término
en
una
discusi6ñ
filos6fica
paro
evitar
un"
confusi6n
con
el
utilitarismo.
La
"utilidad"
(en
el
sentido
en
que
)11.
uSlln
los
militaristas)
para
un
JIldr611
de
un
producto
que
no
podfa
comprllr
no
tiel/(!
un
estlltus
ético
ni
legilimidad
en
In
de
/0
riq!lIJlU!.
No
es
una
demanda
apoyad/!
por
un
precio
de
oferlll,
21
A
pesar
de
los
esfuCl'zos
por
lweel'lo
ilustr;¡dos
por
Symposium
COl'rectivc
Justice
IlIld
Formalism
.
The
Core
Dne
Owes
Onc's
Neighbors,
77
Towa
L.
Rev,
403
(1992).
2i
VéRSe,
por
ejemplo,
Lande5
&
POSllel',
su/mi.
nota
1,
cap,
6.
:JAristótcJe$
parece
habel'
estado
preocupado
por
10
nosotros
ngr{ldQ$
,
intencionales
y
hllber
conremplado
su
l'ectificaci6n
por
medio
de
Iiligio$
privarlos
anfÍlogos
del
li/igio
por
agl'lIl,jos
mor/emo,
En
eSle
aspecto,
la
signi/!'cnción
del
pago
eventual
po1l,1
poner
los
compensaciones
por
agravios
al
alc.mee
de
/od,¡,;
j¡!S
v{ctimas
di'
agrllvios.
aunque
carentes
en
bienes
ac/u¡¡}es,
no
debería
olvidarse.
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