La tutela cautelar en el Proceso Civil Chileno - Núm. 2-2001, Abril 2001 - Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales - Libros y Revistas - VLEX 226607809

La tutela cautelar en el Proceso Civil Chileno

Autor:Alejandro Romero Seguel
Cargo:Profesor de Derecho Procesal Universidad de los Andes
Páginas:35-67
RESUMEN

I. La tutela del derecho. 1. Antecedentes generales. 2. Deficiencias de la función declarativa y ejecutiva. 3. Algunas reacciones en el ámbito procesal. II. La tutela cautelar. 1. La pretendida autonomía del proceso cautelar. 2. La necesidad de la tutela cautelar. 3. El ejercicio de la potestad cautelar. 4. Elementos esenciales que configuran el sistema cautelar. 5. El contenido de la tutela... (ver resumen completo)

 
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Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación de la Universidad de los Andes (DER-002-99), relativo a las medidas cautelares indeterminadas.

I La tutela del derecho
1. Antecedentes generales

La tutela o protección de los derechos e intereses se logra a través de distintos mecanismos, que alternativamente intervienen en el mundo jurídico,2 a saber:

-La reparación pecuniaria o patrimonial, encaminada a indemnizar los daños que pueden provenir de un incumplimiento contractual (art. 1556 CC) o de la infracción del principio general de no dañar a otro (art. 2314 CC). Esta es la forma de protección jurídica más tradicional, que actúa frente a lesiones del derecho consumadas.Page 36

-La obtención del cumplimiento forzado de una determinada obligación, en su contenido natural (art. 1553 CC).

-La restitución patrimonial. Este tipo de tutela se puede solicitar cuando se produce algún hecho jurídico que imponga la obligación de restituir. Los casos más evidentes provienen del cumplimiento de la condición resolutoria (art. 1487 CC), de la declaración de nulidad de un acto o contrato (arts. 1687, 1689 CC), del ejercicio de la acción reivindicatoria (arts. 889, 904 CC); en las hipótesis en que existe la prohibición de un enriquecimiento sin causa.

-La creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas, por la vía de disolver, resolver o anular actos o contratos, o reconocer el estado civil de una persona. A través de esta forma de protección jurídica se instará por conseguir la pérdida de eficacia de un determinado acto jurídico o se intentará crear una situación que satisfaga alguna pretensión.

-La imposición de abstenerse o cesar en una determinada conducta.

-La inhibición o paralización de un determinado acto.

-La declaración de certeza del derecho, para conceder seguridad jurídica a una determinada situación o relación.3

Las prestaciones antes indicadas se pueden obtener utilizando, en su caso, cualquiera de las dos clásicas vías que reconoce el derecho procesal: el proceso declarativo o el proceso de ejecución. Mediante el proceso declarativo (de cognición o de conocimiento) se deduce una acción de condena, declarativa o constitutiva, con el objeto que el tribunal ampare en la sentencia el derecho del caso concreto, con eficacia de cosa juzgada. En nuestro derecho, son procesos de esta clase los juicios ordinarios de mayor, menor y mínima cuantía, los juicios sumarios, el procedimiento de protección del consumidor, etc.

En cuanto al juicio ejecutivo, se trata de una tutela reforzada del derecho a la que pueden optar todos aquellos demandantes que tengan acción ejecutiva no prescrita y un título ejecutivo. El privilegio que concede esta forma de protección consiste, básicamente, en la posibilidad de trabar el embargo sobre bienes del deudor y, en algunos casos de excepción, apremiarle personalmente, siempre con el objeto de obtener el cumplimiento de una obligación.

2. Deficiencias de la función declarativa y ejecutiva

En principio podría estimarse que la protección de los derechos e intereses legítimos está asegurada por la existencia del proceso declarativo y ejecutivo. Sin embargo, distintas razones han demostrado, hasta la saciedad, que estos mecanismos no son siempre eficaces.

El primer escollo proviene del transcurso del tiempo, ya que la tutela declarativa o ejecutiva no es instantánea. En efecto, todo procedimiento debe recorrer una serie de etapas, cuya duración dependerá de la estructura de lato conocimiento, sumaria o sumarísima prevista en cada caso por el legislador. Como lo explica Ramos Méndez: "...una tutela definitiva de forma inmediata es prácticamente inviable en el proceso civil. Por definición, éste se compone de una sucesión de actos que requieren inexorablemente un espacio de tiempo más o menos largo para la creación del derecho en el juicio. El processus iudicii tiene un determinado componente temporal que retrasa el iter hacia el derecho. Esta duración, siemprePage 37que sea razonable, se convierte en garantía del proceso que acrecienta el valor seguridad en la creación del derecho".4

Es una realidad objetiva que entre el inicio de la relación procesal y el cumplimiento de la sentencia definitiva, pueden ocurrir varias alteraciones jurídicas o de hecho, que terminen frustrando la pretensión del actor.

Ni siquiera el juicio ejecutivo se ha podido liberar de las dificultades que restan eficacia al proceso. Aunque en este procedimiento se aminoran considerablemente los riesgos, al permitir que desde el comienzo se puedan emplear medios de coacción para proteger el derecho del ejecutante, en la práctica muchas veces ello no es suficiente. Sin pretender agotar la problemática, la causa más común de ineficacia proviene de la insuficiencia del embargo como medida de apremio, que no alcanza a cubrir todo el espectro de acciones que puede emprender el deudor con miras a frustrar la protección jurisdiccional del derecho. Efectivamente, el embargo previsto en el Código de Procedimiento Civil sólo tiene una finalidad conservativa, limitándose al mero aseguramiento de los bienes para el cumplimiento de la sentencia condenatoria de remate o de pago.5 Sólo en el evento que se designe un depositario distinto del deudor, el embargo adquiere un carácter marcadamente cautelar, puesto que, de conformidad al artículo 479 del CPC, la administración de los bienes correrá a cargo del depositario; en tal caso la ley permite a este sujeto, si el embargo recae sobre bienes muebles, trasladarlos al lugar que crea más conveniente, salvo que el ejecutado caucione la conservación de dichos bienes donde se encuentran (art. 479 CPC).6 En cambio, si el depositario es el mismo deudor, el embargo no le impide que siga realizando actos que puedan lesionar el crédito del ejecutante, como podría ser una explotación del bien con el objeto de esquilmarlo o agotar su rendimiento, perjudicando en definitiva el valor a obtener de su subasta o el que se debe como especie o cuerpo cierto.

Otra insuficiencia, en la actual regulación del juicio ejecutivo es la ausencia de resguardos como el denominado juramento de manifestación, que consiste en la obligación del ejecutado de presentar un inventario con los bienes que conforman su patrimonio, facilitando de ese modo la traba del embargo. En el derecho comparado se reconoce tal instituto, con mayor o menor extensión. En esta orientación se encuentra la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española, de 7 de enero del 2000, cuando impone expresamente al deudor la obligación de manifestar los bienes y derechos que tiene para cubrir la cuantía de la ejecución, bajo sanciones si no cumple (art. 589 LEC). En nuestro país solamente una norma legal admite el juramento de manifestación, el artículo 171 del Código Tributario, y tal privilegio sólo beneficia al Fisco.

3. Algunas reacciones en el ámbito procesal

La falta de eficacia que se constata en la utilización de los diversos procedimientos, principalmente los declarativos o de conocimiento, se ha tratado de solucionar buscando distintas fórmulas, que tienen como objetivo común enfrentar la demora del proceso.

  1. La primera reacción ha sido una marcada tendencia legislativa a obtener la sumarización de la función declarativa. A través de esta vía se fijan como procedimiento común juicios de carácter sumario o sumarísimo, con etapas concentradas de debate, prueba y sentencia. Detrás de esta medida se busca huir de la utilización del juicio ordinario de mayor cuantía, por su amplitud de trámitesPage 38y de plazos.7 Esta opción técnica, que ha sido la preferida por nuestro legislador, descansa en la cándida idea que basta la abreviación de los procedimientos para conseguir una justicia más rápida y eficaz.8 No estimamos necesario detenernos a demostrar el rotundo fracaso, en la...

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