El Informe Valech y la tortura masiva y sistemática como crimen contra la humanidad cometido en Chile durante el régimen militar. Su enjuiciamiento desde la perspectiva del derecho penal internacional. Apuntes a propósito de la obra del Prof. Dr. Kai Ambos, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts, 2 ed., Duncker und Humblot, Berlín 2004, 1058 páginas. - Núm. 11-1, Enero 2005 - Ius et praxis - Libros y Revistas - VLEX 43415705

El Informe Valech y la tortura masiva y sistemática como crimen contra la humanidad cometido en Chile durante el régimen militar. Su enjuiciamiento desde la perspectiva del derecho penal internacional. Apuntes a propósito de la obra del Prof. Dr. Kai Ambos, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts, 2 ed., Duncker und Humblot, Berlín 2004, 1058 páginas.

Autor:Prof. Dr. Jean Pierre Matus A.
Cargo:Abogado PUC. Mg. y Dr. en Derecho por la U. Autónoma de Barcelona
RESUMEN

En este artículo se reseña el texto del Prof. Dr. Kai Ambos, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts y, al mismo tiempo, se propone la aplicación de los principales resultados de esa obra para un eventual enjuiciamiento de la tortura masiva y sistemática aplicada en Chile entre 1973 y 1990, tal y como se describe en el Informe de la Comisión Nacional de Prisión Política y Tortura (Informe Valech). Así, se comienza describiendo y analizando la sistematización propuesta por Ambos para una parte general del derecho penal internacional, luego se analiza la tortura como crimen contra la humanidad, sujeto a las reglas del derecho penal internacional. En este apartado se determinan sus elementos principales (el carácter masivo y sistemático), el Tribunal... (ver resumen completo)

 
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I La sistematización de una Parte General del Derecho Penal Internacional
  1. El Prof. Dr. Kai Ambos, cuya prolífica obra con relación al Derecho Penal Internacional y a otras materias dogmáticas es de sobra conocida entre nosotros1, me ha concedido el honor de permitirme reseñar la segunda edición de su trabajo de Habilitación para asumir una cátedra universitaria en el sistema alemán, La Parte General del Derecho Penal Internacional 2.

    Aunque, como señala el propio autor en su prólogo, la obra reseñada no se trata propiamente de una nueva edición, con cambios sustantivos al trabajo original, publicado en 2002 Kai Ambos 20023, sino más bien de una reimpresión motivada por la extraordinaria acogida que tuvo la primera en Alemania y en el resto del mundo4, no es esto un demérito de la obra ni mucho menos, sino al contrario, es muestra de su gran valor teórico y práctico: "el libro de Ambos provee todo un cúmulo de material en un formato fácilmente accesible su abordaje es extremadamente útil para juristas El panorama comparado exacto y confiable del autor sobre los desarrollos en el Derecho Penal Internacional convierte al libro en una herramienta exhaustiva para jueces, fiscales, abogados defensores y especialistas"5. Como señala Roxin en su propia reseña del texto: "para encarar un trabajo de esta naturaleza... es preciso ser un especialista cualificado en derecho comparado y dominar al menos los principales idiomas europeos. Ambos hacen justicia al elevado nivel de expectativas que plantea semejante proyecto de trabajo en forma digna de máximo reconocimiento. en suma, el autor ofrece considerablemente más que los 'esbozos' que él mismo promete. Su libro es el primer esbozo de una teoría general del delito en el campo del derecho penal internacional, del cual deben partir todos los trabajos posteriores. Se trata de una obra pionera"6 .

  2. Sin duda, este valor fundacional de la obra ha llevado a que ya exista una traducción parcial al castellano de la misma (de los 22 parágrafos de la versión original comprende sólo los §§ 1, 7, 8, 10, 11, 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22)7, pero que, de todos modos, tiene un gran valor en sí misma, como se encarga de destacar el propio Kai Ambos 8, y cuya pronta aparición en estos días, bajo un sello colombiano, me permite conducir esta recensión a los aspectos de la obra no comprendidos en dicha traducción.

    En efecto, la obra original está dividida en una introducción general metodológica y sistemática; tres partes principales: un análisis de la jurisprudencia producida por los Tribunales Internacionales y nacionales sobre delitos del derecho penal internacional, (una sistematización de los tratados y codificaciones internacionales, y la propuesta del autor acerca de la estructura y contenido de la parte general del derecho penal internacional; y un capítulo final que resume los resultados de la investigación. Cada una de las tres partes principales (jurisprudencia, normativa y dogmática) abarcan alrededor de 300 páginas c/u en la obra original.

    La traducción pronta a aparecer comprende el § 1 (introducción ), donde se sientan las bases metodológicas, filosóficas y dogmáticas de las que parte la investigación y representa, por lo mismo, mucho más que una simple introducción9; el § 7 de la primera parte, consistente en un resumen sistemático de los principios generales recabados de la jurisprudencia que se expone en la obra original; el § 16 de la segunda, un resumen donde se incorporan los resultados de la primera parte con los principios generales codificados en los tratados internacionales que se analizan detalladamente en la versión alemana; toda la tercera parte -donde se encuentran el análisis y las propuestas dogmáticas del autor-; y el apartado de síntesis de los resultados de la investigación, que en la obra original no tiene un número de parágrafo asignado.

  3. Como ya dijimos, en su Introducción sienta Ambos las bases metodológicas y sistemáticas de su trabajo. Así, comienza conceptualizando el derecho penal internacional como "el conjunto de las normas de derecho internacional que imponen sanciones penales", esto es, como una "parte del derecho internacional", cuyas fuentes son, según el Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, las convenciones internacionales, generales o particulares; la costumbre internacional; los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas; y -como "medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho"- las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones (p. 41)10.

    Desde este punto de vista, se comprende mejor la afirmación del autor en el sentido de que la vigencia del Estatuto de Roma, que creó la Corte Penal Internacional, no ha modificado las fuentes del derecho penal internacional, sino que incluso en su Art. 21.1.b) expresamente se remite a ellas (p. 41)11, resultando evidente que, en países como el nuestro, donde no se ha ratificado dicho Estatuto12, rigen con mayor razón las reglas generales antes enunciadas. "De esta manera -afirma Etcheberry-, puede hablarse hoy con propiedad de una verdadera ley internacional como fuente del derecho penal internacional, más allá del derecho tradicional contractual derivado de los tratados"13.

    De este carácter no estatal del derecho penal internacional, se deriva la lógica consecuencia, ya afirmada entre nosotros por Andrés Bello hace más de un siglo, de que "la lejislación de un estado no puede alterar el derecho de jentes"14, o dicho con palabras del Estatuto de Roma, que este ordenamiento no está sujeto a las limitaciones de los derechos nacionales, sino únicamente a los "principios y normas del derecho internacional"15. Desde esta perspectiva, la extensa diatriba que contra el derecho penal internacional nos prodigara Luis Jiménez de Asúa parece más bien producto de un diálogo de sordos o, mejor dicho, de una irreconciliable petición de principios: someter al derecho penal internacional a las mismas reglas que los derechos estatales16.

  4. A partir de este punto central, desarrolla Ambos su propuesta dogmática. Y a pesar de que, dada su extensión, cada una de las tres partes principales de la obra (250 páginas c/u, aprox.) pudiera constituir un trabajo diferente y de largo aliento, es un mérito del autor la unidad que logra darle a la obra, a partir de su enfoque metodológico y sistemático, que permite al lector en cada apartado saber cuál es el problema que se analiza y poder comprender la evolución de las soluciones ofrecidas al mismo por la jurisprudencia internacional (primera parte), el derecho internacional convencional (segunda parte), y el propio autor, en su trabajo de análisis dogmático (tercera parte).

    El método que Ambos adopta lo denomina funcionalista, en el sentido de encontrarse a las empíricamente orientado a los problemas, buscando determinar "la función y el rol que los institutos jurídicos juegan en la resolución de esos problemas" (p. 44), para de este modo lograr construir un sistema libre de los conceptos sistemáticos de un único ordenamiento jurídico, requisito indispensable para la sistematización de un derecho aplicable al conjunto de naciones del orbe 17. Luego, el sistema que de la aplicación de este método resulta no puede ser otro que uno orientado a las circunstancias concretas de los casos, los problemas que presentan y sus soluciones, abierto y flexible (p. 58), teniendo en cuenta que la finalidad última del derecho penal internacional es la "protección de los derechos humanos" frente a la llamada macrocriminalidad política, esto es, en estricto sentido, la criminalidad estatal -y más propiamente, como afirma Nauke, citado por Ambos, la "fortalecida por el Estado"- y que se ejerce particularmente contra los propios ciudadanos del Estado (p. 51)18.

  5. Sobre estas bases, el sistema propuesto por Ambos para una parte general del derecho penal internacional se aleja necesariamente de la clásica estructura de los modelos de la dogmática alemana para su derecho penal interno, ofreciendo uno que pretende conciliar las principales tradiciones jurídicas existentes (la germánica, la continental europea no influida por ésta -particularmente la francesa-, la anglosajona y la árabe), asumiendo con una humildad y un sentido de la realidad notables la "escasa influencia" que la dogmática alemana tiene en el contexto global (p. 54s). Desde esta perspectiva, resulta paradójico y desalentador a la vez que sea un autor alemán quien de un paso decisivo contra el "arrogante provincianismo" de la dogmática alemana que, incluso en sus áreas de influencia (España, Portugal, Italia y, por extensión, Latinoamérica), no construye un diálogo entre científicos propiamente tal, sino uno con un "único sentido, donde de una parte los de habla española, italiana y portuguesa aplicadamente citan y estudian a los de la otra parte, los de habla alemana, quienes premeditadamente los ignoran" (p. 56)19.

  6. El sistema propuesto por Ambos consiste pues, en una "teoría del delito de dos niveles"20, constituidos, el primero, por los fundamentos de la "responsabilidad individual" y, el segundo, por las posibles "defensas", esto es, las causas que excluirían esa responsabilidad individual (p. 71). Como el propio autor lo...

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