La violación como delito contra la indemnidad sexual bajo el derecho penal chileno Una reconstrucción desde la teoría de las normas - Núm. 20-2, Junio 2014 - Ius et praxis - Libros y Revistas - VLEX 643822937

La violación como delito contra la indemnidad sexual bajo el derecho penal chileno Una reconstrucción desde la teoría de las normas

Autor:Juan Pablo Mañalich R.
Cargo:Profesor asociado del Departamento de Ciencias Penales, Facultad de Derecho, Universidad de Chile (Santiago, Chile)
Páginas:21-70
RESUMEN

El artículo ofrece una reconstrucción sistemática de la regulación legal de la violación en el marco del derecho chileno, desde el punto de vista de la teoría de las normas. La tesis central consiste en que una violación punible bajo el art. 361 y una violación punible bajo el art. 362 se corresponden con el quebrantamiento de dos prohibiciones diferentes, pero que protegen un mismo bien jurídico.

 
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Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 2, 2014, pp. 21 - 70
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
“La violación como delito contra la indemnidad sexual bajo el derecho penal chileno

Una reconstrucción desde la teoría de las normas” Juan Pablo Mañalich R.

Trabajo recibido el 15 de abril y aprobado el 9 de julio de 2014

La violación como delito contra la indemnidad sexual bajo el derecho penal chileno
Una reconstrucción desde la teoría de las normas*
1
raPe as offence against sexual inDemnity unDer chilean criminal law

a norm

-theoretical reconstruction

juan Pablo mañalich r.**2resumen

El artículo ofrece una reconstrucción sistemática de la regulación legal de la violación en el marco del derecho chileno, desde el punto de vista de la teoría de las normas. La tesis central consiste en que una violación punible bajo el art. 361 y una violación punible bajo el art. 362 se corresponden con el quebrantamiento de dos prohibiciones diferentes, pero que protegen un mismo bien jurídico.

abstract

The article offers a systematic reconstruction of the regulation of rape crimes under Chilean law, from the point of view of the theory of norms. The central claim is that rape punishable under art. 361 and rape punishable under art. 362 are to be understood as the breach of two different prohibitions, which share the same protection aim.

Palabras clave

Delitos de violación, Teoría de las normas, Libertad sexual e indemnidad sexual

KeyworDs

Rape offences, Theory of norms, Sexual liberty and sexual indemnity

La utilización múltiple de una norma para la formación de leyes penales exhibe por de pronto la divergencia de que o bien los tipos de las varias leyes penales están todos ellos formados a partir de la contravención de la misma norma, o bien que una parte de estas contravenciones es usada en conjunción con el quebrantamiento de otras normas diversas para la construcción de leyes penales.

(Binding, Die Normen und ihre Übertretung I.)

∗ El trabajo se inserta en el Proyecto Fondecyt Nº 11110274, titulado “La ontología del hecho punible”. Agradezco la colaboración editorial de Alejandra Olave Albertini e Ítalo Reyes Romero, ayudantes ad honorem del Departamento de Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, así como la muy generosa ayuda prestada por Javier Contesse Singh, becario del DAAD y candidato a doctor por la Universidad de Bonn, en la obtención de una parte de la bibliografía.

** Profesor asociado del Departamento de Ciencias Penales, Facultad de Derecho, Universidad de Chile (Santiago, Chile). Doctor en derecho (Universidad de Bonn, Alemania). Correo electrónico: jpmanalich@derecho.uchile.cl.

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Para los fines del derecho penal, las normas singulares no necesitan de una formulación exacta, tarea que por lo demás constituiría un trabajo de Sísifo.

(Beling, Die Lehre vom Verbrechen.)

1. La disputa teórica: Beling versus Binding

Entre las múltiples objeciones dirigidas en contra de la propuesta de una teorización estrictamente normológica del derecho penal, construida sobre la distinción fundamental entre normas de comportamiento –en la terminología de Binding: “normas” a secas– y normas de sanción –en la terminología de Binding: “leyes penales”–1, que Binding fuera construyendo a partir del año 1872, cuando apareciese publicada la primera edición del tomo primero de su monumental Die Normen und ihre Übertretung, hay una cuyo refinamiento parece situarla por debajo de la línea de flotación sobre la cual usualmente navega la literatura secundaria. Ciertamente, parece más provocativo sostener que “[l]a teoría de las normas de Binding conduce al exterminio de seres humanos indefensos por el Estado”2, o bien que las normas de la primera clase no podrían exhibir el estatus de normas jurídicas, sino sólo de “normas de la cultura”3, que sostener que la dificultad capital que enfrenta esa distinción, por más exacta e irrenunciable que ella sea en términos puramente conceptuales4, es de índole estrictamente operativa, a saber: la dificultad concerniente a la individuación de las normas de comportamiento cuyo quebrantamiento es eventualmente punible.

Esta última es, en efecto, la objeción que en su igualmente monumental Die Lehre vom Verbrechen, del año 1906, Beling dirigiera en contra de la “teoría de las normas” de Binding5. En lo fundamental, la objeción de Beling descansa en la consideración de que la o las normas cuya contravención puede fundamentar la ilicitud predicable del comportamiento constitutivo del respectivo hecho punible serían resistentes a cualquier ejercicio de individuación, hasta el punto de que no serían “las normas singulares detalladas aquello con lo cual uno tiene que trabajar, sino la normalidad o no-normalidad de la acción en cuanto tal”6. Pues el hecho de que la gran mayoría de las normas de comportamiento carezca de

1Véase binDing (1922), pp. 3 y ss., 35 y ss., 132 y ss.

2Así en el estudio introductorio de Naucke en binDing y hoche (2006), pp. ix ss., lii, en referencia al opúsculo en el cual Binding y el médico Alfred Hoche abogaran por la permisibilidad de la destrucción de la vida “sin valor de vida”.

3Así mayer (1903), pp. 14 y ss.; mayer (1915), pp. 19 y ss., 37 y ss. Al respecto, véase el ilustrativo estudio de guzmán Dalbora (2010), pp. 1 y ss.

4Así beling (1906), pp. 115 y ss., 127 y ss.

5Véase beling (1906), pp. 117 y ss.

6beling (1906), p. 118.

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formulación legislativa explícita llevaría a que sea imposible tener certeza acerca de cuáles son esas normas, con lo cual éstas devendrían inservibles desde el punto de vista de su posible “aplicación práctica”7.

Desde luego, hay que conceder sin más a Beling que, para la praxis jurídico-penal, las normas de comportamiento carecen de relevancia directa8.

Precisamente en esto consiste el hecho de que –en la terminología de Hart– las normas de comportamiento, en tanto reglas primarias de obligación, cuenten como razones para la omisión o la ejecución de acciones a ser situacionalmente “auto-aplicadas” por la generalidad de sus destinatarios, en circunstancias de que son las normas de sanción, en tanto reglas secundarias de adjudicación, las que reciben aplicación institucionalizada por parte del cuadro de funcionarios competente para ello9. Y también hay que dar razón a Beling en cuanto a que cada especie de hecho punible queda estrictamente determinada por el “tipo de la ley penal” correspondiente10. La pregunta es, más bien, si acaso cabe descartar de buenas a primeras la posibilidad de que la correcta aplicación de una o más normas de sanción penal eventualmente dependa de una correcta –y esto quiere decir también: exacta– individuación de la o las normas de comportamiento por ellas reforzadas.

Aquí se defenderá la tesis de que –pace Beling– esto último es efectivamente el caso. Pues la renuncia a la individuación de las correspondientes normas de comportamiento, por más ardua e intrincada que pueda ser esta tarea11, supone renunciar a la distinción misma entre los presupuestos de la antinormatividad y los presupuestos de la punibilidad de un comportamiento con potencial relevan-

7beling (1906), p. 117. Notablemente, sin embargo, Beling añade –tres páginas más adelante (pp. 121 y s.)– que la objeción no depende de la circunstancia de que las normas no se encuentren legislativamente formuladas, pues aun de ser este último el caso habría que asumir la posibilidad de que las normas así formuladas fuesen o bien agrupadas en (un menor número de) normas de nivel superior, y así sucesivamente hasta alcanzar una “única norma omnicomprensiva”, o bien disgregadas en (un mayor número de) normas de nivel inferior, lo cual obstaría a la viabilidad de cualquier “tipificación” (Vertyptung) exacta. Si bien Beling advierte que exactamente al mismo procedimiento de unificación o desmembramiento cabría someter los tipos (Tatbestände) de las normas de sanción, sostiene que ello deja intacto que los tipos así obtenidos carecerían de toda relevancia para la fundamentación de la tipicidad bajo la correspondiente “ley penal”, mientras que cada norma obtenida por agrupación o disgregación sería una nueva “proposición jurídica”. Esto último es manifiestamente falso, empero, en la medida en que –por mor del argumento– la formulación legislativa de la norma respectiva fungiera, en tal caso, como su criterio institucional de reconocimiento, tal como ello sucede tratándose de las normas de sanción con arreglo al principio nullum crimen, nulla poena sine lege scripta.

8Véase vogel (1993), pp. 32 y s.

9En detalle al respecto mañalich (2012 a), pp. 572 y ss., 580 y ss.

10beling (1906), pp. 118 y s.

11Como observa beling (1906), p. 117, n. 2, la dificultad es abiertamente reconocida por Binding; véase binDing (1922), pp. 46 y ss.

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cia jurídico-penal, que Beling mismo no pone en cuestión12. En efecto, sobre esta última distinción reposa la exacta demarcación bindingiana de los conceptos de delito y hecho punible o “crimen” (Verbrechen): mientras que por “delito” cabe entender el quebrantamiento imputable de una norma de comportamiento, por “hecho punible” habría que entender un delito o una conjunción de delitos que satisface las ulteriores condiciones de las cuales pudiera depender su punibilidad, fijadas por la correspondiente norma de sanción y por las reglas que complementan13. Con ello, de la individuación de la norma de comportamiento...

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