La violación como delito contra la indemnidad sexual bajo el derecho penal chileno Una reconstrucción desde la teoría de las normas - Núm. 20-2, Junio 2014 - Ius et praxis - Libros y Revistas - VLEX 643822937

La violación como delito contra la indemnidad sexual bajo el derecho penal chileno Una reconstrucción desde la teoría de las normas

Autor:Juan Pablo Mañalich R.
Cargo:Profesor asociado del Departamento de Ciencias Penales, Facultad de Derecho, Universidad de Chile (Santiago, Chile)
Páginas:21-70
RESUMEN

El artículo ofrece una reconstrucción sistemática de la regulación legal de la violación en el marco del derecho chileno, desde el punto de vista de la teoría de las normas. La tesis central consiste en que una violación punible bajo el art. 361 y una violación punible bajo el art. 362 se corresponden con el quebrantamiento de dos prohibiciones diferentes, pero que protegen un mismo bien jurídico.

 
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Trabajo recibido el 15 de abril y aprobado el 9 de julio de 2014
La violación como delito contra la indemnidad sexual bajo el
derecho penal chileno
Una reconstrucción desde la teoría de las normas*1
raPe as offence against sexual inDemnity unDer chilean criminal law
a norm-theoretical reconstruction
juan Pablo mañalich r.**2
resumen
El artículo ofrece una reconstrucción sistemática de la regulación legal de la violación en el marco
del derecho chileno, desde el punto de vista de la teoría de las normas. La tesis central consiste en
que una violación punible bajo el art. 361 y una violación punible bajo el art. 362 se corresponden
con el quebrantamiento de dos prohibiciones diferentes, pero que protegen un mismo bien jurídico.
abstract
The article offers a systematic reconstruction of the regulation of rape crimes under Chilean law,
from the point of view of the theory of norms. The central claim is that rape punishable under
art. 361 and rape punishable under art. 362 are to be understood as the breach of two different
prohibitions, which share the same protection aim.
Palabras clave
Delitos de violación, Teoría de las normas, Libertad sexual e indemnidad sexual
KeyworDs
Rape offences, Theory of norms, Sexual liberty and sexual indemnity
La utilización múltiple de una norma para la formación de leyes penales exhibe por de
pronto la divergencia de que o bien los tipos de las varias leyes penales están todos ellos
formados a partir de la contravención de la misma norma, o bien que una parte de estas con-
travenciones es usada en conjunción con el quebrantamiento de otras normas diversas para la
construcción de leyes penales.
(Binding, Die Normen und ihre Übertretung I.)
El trabajo se inserta en el Proyecto Fondecyt Nº 11110274, titulado “La ontología del hecho punible”.
Agradezco la colaboración editorial de Alejandra Olave Albertini e Ítalo Reyes Romero, ayudantes ad
honorem del Departamento de Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
así como la muy generosa ayuda prestada por Javier Contesse Singh, becario del DAAD y candidato a
doctor por la Universidad de Bonn, en la obtención de una parte de la bibliografía.
** Profesor asociado del Departamento de Ciencias Penales, Facultad de Derecho, Universidad de
Chile (Santiago, Chile). Doctor en derecho (Universidad de Bonn, Alemania). Correo electrónico:
jpmanalich@derecho.uchile.cl.
Revista Ius et Praxis, Año 20, Nº 2, 2014, pp. 21 - 70
ISSN 0717 - 2877
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Para los fines del derecho penal, las normas singulares no necesitan de una formulación
exacta, tarea que por lo demás constituiría un trabajo de Sísifo.
(Beling, Die Lehre vom Verbrechen.)
1. La disputa teórica: Beling versus Binding
Entre las múltiples objeciones dirigidas en contra de la propuesta de una
teorización estrictamente normológica del derecho penal, construida sobre la
distinción fundamental entre normas de comportamiento –en la terminología de
Binding: “normas” a secas– y normas de sanción –en la terminología de Binding:
“leyes penales”–1, que Binding fuera construyendo a partir del año 1872, cuando
apareciese publicada la primera edición del tomo primero de su monumental
Die Normen und ihre Übertretung, hay una cuyo renamiento parece situarla
por debajo de la línea de otación sobre la cual usualmente navega la literatura
secundaria. Ciertamente, parece más provocativo sostener que “[l]a teoría de las
normas de Binding conduce al exterminio de seres humanos indefensos por el
Estado”2, o bien que las normas de la primera clase no podrían exhibir el estatus
de normas jurídicas, sino sólo de “normas de la cultura”3, que sostener que la
dicultad capital que enfrenta esa distinción, por más exacta e irrenunciable
que ella sea en términos puramente conceptuales4, es de índole estrictamente
operativa, a saber: la dicultad concerniente a la individuación de las normas
de comportamiento cuyo quebrantamiento es eventualmente punible.
Esta última es, en efecto, la objeción que en su igualmente monumental Die
Lehre vom Verbrechen, del año 1906, Beling dirigiera en contra de la “teoría de
las normas” de Binding5. En lo fundamental, la objeción de Beling descansa en la
consideración de que la o las normas cuya contravención puede fundamentar la
ilicitud predicable del comportamiento constitutivo del respectivo hecho punible
serían resistentes a cualquier ejercicio de individuación, hasta el punto de que
no serían “las normas singulares detalladas aquello con lo cual uno tiene que
trabajar, sino la normalidad o no-normalidad de la acción en cuanto tal”6. Pues
el hecho de que la gran mayoría de las normas de comportamiento carezca de
1 Véase binDing (1922), pp. 3 y ss., 35 y ss., 132 y ss.
2 Así en el estudio introductorio de Naucke en binDing y hoche (2006), pp. ix ss., lii, en referencia al
opúsculo en el cual Binding y el médico Alfred Hoche abogaran por la permisibilidad de la destrucción
de la vida “sin valor de vida”.
3 Así mayer (1903), pp. 14 y ss.; mayer (1915), pp. 19 y ss., 37 y ss. Al respecto, véase el ilustrativo
estudio de guzmán Dalbora (2010), pp. 1 y ss.
4 Así beling (1906), pp. 115 y ss., 127 y ss.
5 Véase beling (1906), pp. 117 y ss.
6 beling (1906), p. 118.
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formulación legislativa explícita llevaría a que sea imposible tener certeza acerca
de cuáles son esas normas, con lo cual éstas devendrían inservibles desde el
punto de vista de su posible “aplicación práctica”7.
Desde luego, hay que conceder sin más a Beling que, para la praxis
jurídico-penal, las normas de comportamiento carecen de relevancia directa8.
Precisamente en esto consiste el hecho de que –en la terminología de Hart– las
normas de comportamiento, en tanto reglas primarias de obligación, cuenten
como razones para la omisión o la ejecución de acciones a ser situacionalmente
“auto-aplicadas” por la generalidad de sus destinatarios, en circunstancias de
que son las normas de sanción, en tanto reglas secundarias de adjudicación, las
que reciben aplicación institucionalizada por parte del cuadro de funcionarios
competente para ello9. Y también hay que dar razón a Beling en cuanto a que
cada especie de hecho punible queda estrictamente determinada por el “tipo
de la ley penal” correspondiente10. La pregunta es, más bien, si acaso cabe
descartar de buenas a primeras la posibilidad de que la correcta aplicación de
una o más normas de sanción penal eventualmente dependa de una correcta
–y esto quiere decir también: exacta– individuación de la o las normas de com-
portamiento por ellas reforzadas.
Aquí se defenderá la tesis de que –pace Beling– esto último es efectivamente
el caso. Pues la renuncia a la individuación de las correspondientes normas de
comportamiento, por más ardua e intrincada que pueda ser esta tarea11, supone
renunciar a la distinción misma entre los presupuestos de la antinormatividad y
los presupuestos de la punibilidad de un comportamiento con potencial relevan-
7 beling (1906), p. 117. Notablemente, sin embargo, Beling añade –tres páginas más adelante (pp. 121
y s.)– que la objeción no depende de la circunstancia de que las normas no se encuentren legislati-
vamente formuladas, pues aun de ser este último el caso habría que asumir la posibilidad de que las
normas así formuladas fuesen o bien agrupadas en (un menor número de) normas de nivel superior,
y así sucesivamente hasta alcanzar una “única norma omnicomprensiva”, o bien disgregadas en (un
mayor número de) normas de nivel inferior, lo cual obstaría a la viabilidad de cualquier “tipicación”
(Vertyptung) exacta. Si bien Beling advierte que exactamente al mismo procedimiento de unicación
o desmembramiento cabría someter los tipos (Tatbestände) de las normas de sanción, sostiene que
ello deja intacto que los tipos así obtenidos carecerían de toda relevancia para la fundamentación de
la tipicidad bajo la correspondiente “ley penal”, mientras que cada norma obtenida por agrupación o
disgregación sería una nueva “proposición jurídica”. Esto último es maniestamente falso, empero, en
la medida en que –por mor del argumento– la formulación legislativa de la norma respectiva fungiera,
en tal caso, como su criterio institucional de reconocimiento, tal como ello sucede tratándose de las
normas de sanción con arreglo al principio nullum crimen, nulla poena sine lege scripta.
8 Véase vogel (1993), pp. 32 y s.
9 En detalle al respecto mañalich (2012 a), pp. 572 y ss., 580 y ss.
10 beling (1906), pp. 118 y s.
11 Como observa beling (1906), p. 117, n. 2, la dicultad es abiertamente reconocida por Binding;
véase binDing (1922), pp. 46 y ss.
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