El recurso de protección y el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación
| Autor | Eduardo Soto Kloss |
| Páginas | 937-944 |
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Ya la sesión 215 de la Comisión Constituyente tuvo ocasión de referirse a la posibilidad de amparar este derecho por medio del recurso de protección. Planteada por su presidente Ortúzar Escobar la conveniencia de proteger este derecho a través de este remedio, la discusión consecuencial que sobreviniera al respecto (p. 12-14) concluyó con el planteamiento contrario, esto es no incluir a este derecho constitucionalmente asegurado entre los susceptibles de ser garantizados con esta acción tutelar. Así fue como el Acta Constitucional Nº 3 contempló este derecho entre aquellos que el texto decía asegurar (art. 1º Nº 18), pero no lo incluyó en el art. 2º que preveía esta acción cautelar.
La Constitución de 1980, en cambio, no sólo incluyó el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación (art. 19 Nº 8) entre los derechos asegurados, sino que también le dedicó un inciso especial en el art. 20 (inc. 2º), a fin de esclarecer que esa protección procedería en la medida que tal derecho fuere agraviado o afectado "por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada"1 (Ver notas en PP 117-118).
Dos han sido los casos que han recaído hasta ahora en este aspecto de la protección del vivir en un medio no contaminado, y que se han
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originado en los mismos hechos: ellos son Da Costa Petersen y Terraza Torres, fallados ambos por la Corte de Apelaciones de Valparaíso y confirmados ambos por la Corte Suprema 2.
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Da Costa nos presenta el caso de una protección interpuesta por los dueños del fundo "El Carrizo", comuna de Puchuncaví, sector Ventanas (V Región), con una cabida de más de 600 Hás.
Dedicado a la agricultura y a la ganadería el recurso sostiene que explotado el predio hasta 1964 de modo enteramente rentable la instalación y puesta en marcha aquel año de la refinería de cobre de Ventanas, propiedad de la Empresa Nacional de Minería (ENAMI), empresa estatal 3 , vino a significar la ruina económica de la explotación, ya que la chimenea de la referida refinería expele de modo constante gran cantidad de gases y elementos probadamente tóxicos, emanaciones todas que se vierten sobre el valle de Puchuncaví, con la consecuencial esterilidad del suelo y daños en los cultivos, animales, sin contar con el daño en los habitantes mismos del sector por el ambiente contaminado en que deben vivir y desarrollar sus labores 4.
Tal conducta de ENAMI importa claramente ¿se afirma por los recurrentes¿ una ilegalidad, pues ella contraviene textos expresos y muy precisos que impiden el envenenamiento, la contaminación y, en general, la toxicidad de los residuos industriales, sean sólidos, líquidos o gaseosos, que contamine ya los lugares urbanos o los agrícolas 5.
La recurrida (ENAMI) ¿según el fallo del tribunal de primera instancia¿ ha sostenido la improcedencia del recurso por varias causales 6, pero curiosamente no se ha negado ¿imposible habría sido hacerlo¿ el
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hecho de producir a diario la contaminación del ambiente por medio de emanaciones de alta toxicidad 7.
No obstante la claridad del hecho contaminante, pues a simple vista es posible advertirlo a quien circule por el lugar cercano y no tan cercano también, donde se encuentra la referida refinería, el tribunal ha fallado por la improcedencia asilado en una argumentación ciertamente paradojal. Escuchemos el considerando 5º, digno de figurar en una antología:
"Que si se tiene presente que la fundición de cobre de Ventanas fue debidamente autorizada para su funcionamiento, por lo cual no le está prohibido lanzar al aire por la chimenea humos, polvos o gases, y si se considera que la conducta específica que se le imputa a la Empresa Nacional de Minería por el recurso consiste en no haberse preocupado, conforme a la legislación vigente sobre la materia, por impedir o atenuar "los efectos tóxicos de dichas emanaciones, debe admitirse que la garantía contemplada en el Nº 8 del art. 19 de la Constitución no puede ser amparada por este recurso, por cuanto en estos casos procede únicamente cuando se ataca o perturba este derecho mediante una acción, y la conducta que se denuncia es evidentemente de omisión, en razón de todo lo cual debe igualmente declararse improcedente el reclamo".
De su sola lectura es posible advertir algunas afirmaciones que han de llamar la atención del estudioso:
-el hecho de haber sido autorizada debidamente una industria para su funcionamiento no significa ¿ni remotamente¿ que quede exenta (y menos una fundición de cobre) de su obligación de no contaminar el ambiente, ni que dicha autorización le haya por ventura habilitado para quedar inmune a la legislación vigente, incluida aquella que prohíbe la emanación de gases y productos tóxicos (y sanciona los comportamientos ilícitos). Una cosa es la autorización para funcionar y otra muy distinta es que deba adecuarse ya en su funcionamiento a los preceptos que le sean aplicables en relación con su actividad (cuotidiana o esporádica). Es decir, la alegación de haber sido autorizada la actividad es enteramente impertinente, no dice relación alguna con el hecho concreto, tangible, real y presente (de hoy) de la conducta contaminante de la entidad recurrida, para lo cual sería ciertamente insensato afirmar que también habría sido autorizada...
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Más curioso nos parece aquello de que la conducta específica imputada a ENAMI sería una omisión: "impedir o atenuar los efectos tóxicos de dichas emanaciones", y que por lo tanto sería el recurso...
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